臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第506號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第506號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳春雄

選任辯護人

黃淑芬律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第697 號中華民國105 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第15314 號，移送併辦案號：同署105 年度偵字第11921 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳春雄以承包工程為業，係從事業務之人；姚重嘉（原名姚重文）則為權建企業有限公司（下稱權建公司）及珅陽資產管理服務有限公司（下稱珅陽公司）之實際負責人。民國99年9 月間，權建公司因承攬案外人秉鉅工程股份有限公司（下稱「秉鉅公司」）所承作之「和桐林園乙炔罐裝廠興建工程－土木工程」，而與陳春雄共同合作施作上開工程，姚重嘉並於99年10月8 日交付附表一所示之支票2 張予陳春雄，委請陳春雄購買鋼筋以供上開工程使用，嗣因權建公司及珅陽公司（實際負責人均為姚重嘉）並無足夠資金能使該2 張支票兌現，姚重嘉遂告知陳春雄該2 張支票不能兌現，並向陳春雄取回該2 張支票（附表一所示之支票2 張部分判決無罪，詳後述）。嗣姚重嘉復於99年10月11日另行交付附表二所示之支票2 張予陳春雄，委請陳春雄轉交給鋼筋供應廠商。詎陳春雄因積欠林春桃（即邱太太）債務，於收受附表二所示之支票2 張後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於99年10月下旬某日，將附表二編號2 所示之支票交與林春桃，以償還其個人所積欠林春桃之債務，而以此方式易持有為所有，將附表二編號2 所示之支票侵占入己（至附表二編號1 所示之支票部分則不另為無罪諭知，詳後述）。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。被告陳春雄（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第48至55頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、有罪部分（即附表二編號2 部分）：

一、訊據被告固坦承有收受附表二編號2 所示支票，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我與姚重嘉是合夥關係，而由姚重嘉負責支應相關資金，附表二編號2 所示支票，是姚重嘉為了支付工程款（週轉金）而給我的，並非用於購買鋼筋，且我係將該張支票交予林春桃貼現，並非用以抵償積欠林春桃之債務云云，經查：

㈠被告確有自姚重嘉處收受附表二編號2 所示支票乙節，業據被告自承在卷（見偵一卷第18頁；原審卷一第20、43、69頁；原審卷四第173 頁），核與姚重嘉之證述情節相符（見偵一卷第25頁；原審卷一第44、70頁），復有附表二編號2 所示支票影本在卷可稽（見偵一卷第13頁上方支票）。是此部分事實，堪以認定。

㈡公訴意旨雖謂：權建公司因次承攬秉鉅公司所承作之和桐林園乙炔罐裝廠興建工程，而將部分工程「再轉包」予陳春雄施作，因認被告與姚重嘉之間係屬「轉包」之關係。然查，姚重嘉於前案詐欺案件（下稱前案）之刑事告訴狀中固指稱：被告為伊施作秉鉅公司之和桐林園乙炔罐裝廠興建工程—土木工程之下包（見偵一卷第2 頁），並提出由權建公司與秉鉅公司簽訂之合約書影本1 份為佐（見偵一卷第5 至11頁）；復於102 年8 月7 日前案偵查中證稱：被告經營之聚得力工程有限公司是權建公司之下游包商（見偵四卷第9 頁背面）。惟姚重嘉於原審前案審理時改口證稱：被告與我們公司的關係算是合作，他不是我的下包；一開始實際上是由被告負責在現場施作，被告以其個人名義施作，我只是負責介紹；秉鉅公司後來與權建公司於99年9 月15日簽約，是因為秉鉅公司對被告不熟，我跟秉鉅公司老闆比較熟，他覺得由我負責錢的周轉他會比較安心；在還沒簽約前就有先整地，事後99年9 月15日秉鉅公司再跟我簽正式合約，那時候有講好被告對營造比較熟，請被告施作等語（見原審卷二第94頁、第98至99頁），業已更正確認其與被告之間係為「合作」而非「轉包」之關係。參以證人即秉鉅公司負責人滕守仁於原審前案審理中證稱：被告與姚重嘉是合夥人，包給權建公司就是包給他們二位合夥人的意思；當初他們來找我的時候，被告有做土木工程的背景，姚重嘉有承包大樓例如義守的燁聯集團的房屋建築，當時他們二人是股東，剛開始現場負責人是被告，後來他就跑掉了；我有要求姚重嘉一定要去現場看，但實際施作的負責人是被告等語（見原審卷二第192頁）；證人即秉鉅公司工地監工梁森發於原審前案審理中證稱：開工前我們老闆（滕守仁）有跟姚重嘉、被告及我一起聚餐，說是由被告及姚重嘉幫我們做這個案子的營造工程，互相介紹我們工地主任，當時我認定他們是一個團體，我們老闆介紹他們一起負責這個案子，只是在現場執行是被告等語（見原審卷二第103 頁背面、第104 頁背面）。足見被告於前案偵查及原審審理時供稱：伊不是姚重嘉的包商，而是與姚重嘉一起「合作」向秉鉅公司承包土木工程，由伊負責實際施作等語（見偵一卷第17至18頁；原審卷一第19、69頁），核與事實相符，而可憑採。從而，公訴意旨謂：權建公司將工程「轉包」予被告施作云云，即有誤會。

㈢被告雖辯稱：附表二編號2 所示支票是姚重嘉因支付工程款而給我的，並非用於購買鋼筋云云。然查，被告業於偵查及原審審理中均自承：姚重嘉交付附表二編號2 所示支票之目的是要購買鋼筋等語（見偵一卷第18、35頁；偵三卷第25、26頁；原審卷一第20、69頁），核與證人姚重嘉於前案刑事告訴狀、偵查及原審審理中指稱：伊交付附表二編號2 所示支票給被告，是用於購買鋼筋等語相符（見偵一卷第2 、25、35頁；原審卷二第91頁背面）。參以被告自承：「（問：你當時拿到姚重嘉給你的支票，你心裡想什麼？）要先去買鋼筋，因為鋼筋要買才能做接下來的進度等語（見偵一卷第35頁）；證人即附表二編號2 所示支票發票人滕守仁（秉鉅公司負責人）亦證稱：我可以確認當初開立附表二編號2 所示支票的目的是要購買鋼筋等語（見原審卷二第187 頁背面）。準此，足認姚重嘉交付附表二編號2 所示支票給被告之目的，即係要購買鋼筋無訛。然稽之案內資料，並無被告持附表二編號2 所示支票購買鋼筋之證據，由此，益徵被告並未持附表二編號2 所示支票購買鋼筋，洵可認定。

㈣被告固坦承將附表二編號2 所示支票交付給林春桃即邱太太（見偵一卷第18頁；本院卷第52頁背面），惟辯稱：伊係將該張支票交予林春桃貼現，並非用以抵償伊積欠林春桃之債務云云。然查，被告自承將所收受之支票部分做工程，部分拿去還債（見原審卷三第43頁）；復自承：我把支票拿去向林春桃（邱太太）換現金，但因為我有欠她錢，她認為我應該先還她錢，剩下的錢才能給我買鋼筋（見偵三卷第25頁）；我原本是要拿這張支票質押向林春桃（邱太太）借錢，但是因為我之前欠她的錢沒有還，她認為我還款能力不足，要先把她的錢還掉，她才願意再幫忙等語（見偵三卷第26頁），已與其上開所辯「伊係將該張支票交予林春桃貼現，並非用以抵償伊積欠林春桃之債務」有所扞格。參以證人林春桃於偵查中證稱：「（問：被告拿票給你時，有沒有跟你說他缺現金，要跟你換現金？）沒有，他是要還錢給我」、「（問：被告說他是拿這張票跟你調錢，可是你說他有欠你錢，所以你就把它扣住？）不是，因為當時他說欠我錢，他之前都拿他老婆的票，他老婆的票跳票了，我一直跟他要，他才拿這張票過來還欠我的錢等語（見偵七卷第88頁）；復於原審審理中證稱：「（問：被告是否曾經拿過客票跟你借錢或者是作為他以後會還你錢的擔保？）有，有拿一次別人的票，他是說要還我而不是要借錢，是要還我的」、「（問：依照被告說法，他拿這張票是要跟你再借錢，但是他之前已經欠你40萬元還沒有還，所以你扣住這張票不還他，對被告講這部分你有沒有意見？）好像不是喔！當初被告是主動拿這張票來說要還我錢的」、「（問：被告拿這張票過去找你的時候，有沒有跟你開口借過錢？）沒有，他拿這張票來的時候沒有說要借錢，是說要還給我的，他說要還我的」等語（見原審卷四第125 至127 頁）。準此，足見被告將附表二編號2 所示支票交付林春桃，並非委請林春桃貼現，而係用以抵償伊積欠林春桃之債務無訛。由此，益徵被告確係基於不法所有之意圖，將附表二編號2 所示之支票交付林春桃以償還其個人所積欠林春桃之債務，而以此方式易持有為所有，將上開支票侵占入己，洵可認定。

㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

㈡檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第11921 號），與本案起訴附表二編號2 部分（同署104年度偵字第15314 號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。

㈢原審未詳為推求，遽為被告此部分無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨，指摘原判決為被告此部分無罪之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將原判決關於附表二無罪部分撤銷改判。

三、審酌被告與姚重嘉合夥施作本案工程，並收受姚重嘉所交付附表二編號2 所示支票欲購買鋼筋，詎被告竟基於業務侵占之犯意，將該張支票交與林春桃，以償還其個人所積欠林春桃之債務，而以此方式易持有為所有，將附表二編號2 所示之支票侵占入己，所為誠屬非是；其犯後一度坦承收受附表二編號2 所示支票之目的係為購買鋼筋，復坦承將該張支票交與林春桃以償還其所積欠之債務，惟嗣後翻異前詞而為上開辯解之犯後態度；復審酌被告係大學畢業之智識程度，從事土木工程行業（見本院卷第55頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，併諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

四、按刑法第38條之1 關於犯罪所得沒收之規定，雖係被告行為後始增訂，惟依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案之沒收自應適用沒收新制之規定。查被告本案犯罪所得新臺幣（下同）1,171,800 元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

參、不另為無罪諭知部分（即附表二編號1 部分）：

一、公訴意旨略以：被告以承包工程為業，係從事業務之人，姚重嘉則為權建公司負責人，99年9 月間權建公司因次承攬秉鉅公司所承作之和桐林園乙炔罐裝廠興建工程，而將部分工程再轉包予被告施作，嗣被告獲悉姚重嘉欲購買鋼筋以供興建工廠使用，即向姚重嘉表示與鋼筋供應廠商熟識，可代為訂購鋼筋，姚重嘉遂交付附表二編號1 所示支票予被告，詎被告收受該張支票後，竟意圖為自己不法所有，將支票交付債主，抵償自身欠款，以此方式將附表二編號1 所示支票侵占入己。因認被告此部分涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌云云。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告固坦承有收受附表二編號1 所示支票，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我與姚重嘉是合夥關係，而由姚重嘉負責支應相關資金，附表二編號1 所示支票，是姚重嘉因為支付工程款（週轉金）而給我的，我除了支付工程相關費用之外，也有購買鋼筋等語。經查：

㈠證人姚重嘉於102 年8 月7 日偵查中具結證稱：（附表一支票）是我開票給被告，要被告去幫忙買鋼筋，聚得力公司是被告的公司；我開給聚得力公司的2 張支票沒有兌現，我當初有告訴聚得力公司不能去兌現，所以被告沒有把這2 張票拿到銀行去兌現等語（見偵四卷第9 頁背面）；佐以原審依職權函查權建公司及附表一所示支票之發票人珅陽公司之金融帳戶資料，權建公司及珅陽公司於附表一所示支票之票載發票日前後，未見有足夠資金能使該2 紙支票兌現之記錄等情，有彰化銀行九如路分行103 年12月2 日彰九如字第0000000A002407A 號函、國泰世華商業銀行新興分行103 年12月4 日國世新興字第1030000196號函、臺灣銀行高雄分行103年12月3 日高雄營字第10350032151 號函、合作金庫商業銀行大港埔分行103 年12月8 日合金大港埔存字第1030003826號函、103 年12月11日合金大港埔存字第1030003859號函、安泰商業銀行作業服務部103 年12月8 日安泰銀作服存押字第9301032278號函各1 份附卷可稽（見原審卷二第110 至119 頁、第127 至128 頁、第129 至137 頁、第140 至141 頁、第142 至151 頁、第152 至158 頁）。足見姚重嘉於99年10月8 日交付如附表一所示支票2 張給被告後，因權建公司及珅陽公司（實際負責人均為姚重嘉）並無足夠資金能使該2 張支票兌現，姚重嘉遂告知被告該2 張支票不能兌現等情，洵可認定。

㈡證人姚重嘉雖於原審審理中證稱：99年10月8 日當天開完附表一所示支票後就直接交給被告，後來被告說對方不收伊的支票，伊就去找秉鉅公司負責人滕守仁幫忙，請他以秉鉅公司的名義開票，伊才將附表二所示2 張支票同時交給被告等語（見原審卷二第100 頁）。然查，證人即秉鉅公司負責人滕守仁於原審審理中證稱：伊開立附表二所示2 張支票的目的主要是買鋼筋，當初現場工地主任梁森發向伊回報沒有錢可以買鋼筋，伊有跟姚重嘉說這些錢是要購買鋼筋用，伊開立支票過程並沒有接觸到被告等語（見原審卷二第187 頁背面至第189 頁），及證人姚重嘉於原審審理中證稱：是伊自己跟秉鉅公司說要開現金票給伊，伊才能買等語（見原審卷二第92頁），可知係姚重嘉以購買鋼筋為由，主動要求秉鉅公司負責人滕守仁簽發如附表二所示支票2 張，並非被告向姚重嘉要求請秉鉅公司簽發支票。佐以證人姚重嘉於偵查中提出之日記本內頁影本，10月8 日星期五之欄位記載有「聚得力借用二張票定鋼材1,171,800 10/31 、1,171,800 11/30 」、「秉鉅開票」等文字（見偵四卷第24頁），及證人姚重嘉於原審審理中證稱：「秉鉅開票」是伊請秉鉅公司再開同面額的兩張票，然後請陳春雄去買等語（見原審卷一第100 頁背面）。可知姚重嘉交付附表一所示支票2 張給被告後，因其所經營之權建公司及珅陽公司並無足夠資金能使該2張支票兌現，姚重嘉遂告知被告該2 張支票不能兌現，另請秉鉅公司負責人滕守仁簽發如附表二所示支票2 張（金額及發票日均與附表一所示支票相同），再將附表二所示2 張支票交給被告。參酌證人姚重嘉前揭證述：伊告訴被告不能將附表一所示2 張支票兌現（見偵四卷第9 頁背面），則姚重嘉交付附表二所示2 張支票給被告之目的，係在使被告不將其所簽發之附表一所示2 張支票提示兌現，而非因被告向其表示鋼筋供應廠商拒收附表一所示2 張支票。

㈢被告於偵查及原審中，均承認拿取附表一、二所示支票的目的是要購買鋼筋（見偵一卷第18頁；偵三卷第25頁；原審卷一第20頁），而被告於原審中供稱：伊有進一批資源回收場的鋼筋（見原審卷一第69頁），並提出「聚得力進項發票」明細1 紙為佐（見原審卷一第82頁）；而姚重嘉所提出之日記影本，11月10日欄位亦有記載「和桐興業工地鋼材進貨50噸」（見偵四卷第25頁）。從而，姚重嘉指稱：被告拿取附表二編號1 所示支票兌現後，伊迄未收受任何鋼筋乙節，洵有可疑。

㈣證人黃世澤於原審審理中證稱：被告有交付附表二編號1 所示支票給伊，因為該支票付款銀行在台北，且支票交換可能要3 、5 天，所以要看哪個銀行的支票就去該銀行開戶存入支票，我在台北（即該支票付款銀行所在地）沒有帳戶，就將該支票存入我員工王銀龍在該支票付款銀行的帳戶內提領出來等語（見原審卷四第102 頁背面、第105 頁背面、第107 頁、第109 頁背面、第110 頁）。證人黃世澤就該支票提示兌現之細節均能清楚陳述，且核以卷附王銀龍之彰化銀行敦化分行帳戶交易明細表可知，附表二編號1 所示支票確實於99年11月1 日存入該帳戶並於同日領出，且該帳戶係於同日開戶，又該帳戶開戶銀行即係該支票付款銀行等情（見原審卷四第52、53頁），均與證人黃世澤上開所述情節相符，堪認被告確實係將附表二編號1 所示支票交由黃世澤予以提示兌現無訛。證人黃世澤復於原審審理中證稱：被告的和桐工程，我有請工人去整地、叫級配、也有堆土機、怪手等機具進場，這些都是我幫他叫的，如果被告不付錢，人家都找我，所以被告交付我附表二編號1 所示支票，主要目的係要將這些錢付掉，我提示兌現後，錢就給這些人，剩餘的錢就還給被告，但用掉多少錢，還給被告多少錢，時間已久，我也不記得等語（見原審卷四第108 頁、第102 頁背面、第104 頁背面）。而證人姚重嘉於於原審前案審理時證稱：被告離開和桐工程前已完成部分整地，也有開挖基礎工程，工務所也已設置完成，上開這些前置作業的費用，我都沒有付錢等語（見原審卷二第96頁），堪認被告交付黃世澤提示兌現附表二編號1 所示支票之款項，確有用以支付先前雇工整地及機具進場等相關費用。參以證人黃世澤於原審審理中證稱：還給被告的錢，被告應該有拿去支付鋼筋的費用，因為是我介紹被告去買鋼筋，對方說可以先讓被告調料，被告如果沒付鋼筋的錢，賣鋼筋的人之後不可能沒來找我等語（見原審卷四第106 頁背面、第110 頁），再佐以姚重嘉於偵查中所提出之日記影本，在11月10日欄位中記載有「和桐興業工地鋼材進貨50噸」等文字（偵四卷第25頁），足徵黃世澤上開所證：被告取回款項後有拿去購買鋼筋乙節，應屬真實可信。從而，被告將附表二編號1 所示支票交付黃世澤提示兌現後，黃世澤將部分款項給付本件工程整地及機具進場之費用，其餘款項則還給被告，被告亦有將該款項用以購買鋼筋等事實，均堪認定。

㈤證人黃世澤於原審審理雖證稱：該支票票款也有部分結清我與被告另外在小港的工程款等語（見原審卷四第103 頁），然經檢察官質以：被告是否知道該支票有一部分的錢是要拿來結清你們之前小港工程的款項？證人黃世澤則答稱：這個我不知道。檢察官進一步追問：你要跟被告結清一定要跟被告討論過，說你們部分有多少錢尚未結清，用該支票裡面多少錢來處理？證人黃世澤則證稱：這是我告訴他的（見原審卷四第104 頁背面、第105 頁），堪認黃世澤係片面單獨決定取走多少款項作為先前小港工程之款項，並非被告交付該支票時即告知要以該支票抵償先前小港工程之債務。職是，被告交付附表二編號1 所示支票給黃世澤時，並無抵償自身債務之意思，而係黃世澤取得該支票並據以提示兌現後，片面告知被告有抵償部分欠款。準此，實難認被告於交付附表二編號1 所示支票給黃世澤時，即存有將該支票用以抵償私人債務之侵占犯意存在。

四、綜據上述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告此部分有罪之心證，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、無罪部分（即附表一部分）：

一、公訴意旨略以：被告以承包工程為業，係從事業務之人，姚重嘉則為權建公司負責人。99年9 月間權建公司因次承攬秉鉅公司所承作之和桐林園乙炔罐裝廠興建工程，而將部分工程再轉包予被告施作，嗣被告獲悉姚重嘉欲購買鋼筋以供興建工廠使用，即向姚重嘉表示與鋼筋供應廠商熟識，可代為訂購鋼筋，姚重嘉遂交付附表一所示支票2 張予被告，詎被告收受附表一所示支票後，竟意圖為自己不法所有，將該2張支票交付債主抵償自身欠款，以此方式將附表一所示2 張支票侵占入己。因認被告此部分涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌云云。

二、訊據被告固坦承有收受附表一所示支票之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我與姚重嘉是合夥關係，而由姚重嘉負責支應相關資金，附表一所示支票，是姚重嘉因為支付工程款（週轉金）而給我的等語。經查：

㈠姚重嘉於99年10月8 日交付如附表一所示支票2 張給被告後，因權建公司及珅陽公司並無足夠資金能使該2 張支票兌現，姚重嘉遂告知被告該2 張支票不能兌現等情，業如上述。

㈡公訴意旨雖認：被告將附表一編號1 、2 所示支票，交付債主抵償自身欠款，以此方式將該2 張支票侵占入己云云。然查：

⒈被告堅決否認有將附表一所示2 張支票交付債主低償自身欠款之情形，而稽之本案證據資料，亦無任何證據可資證明被告確有將該2 張支票交付債主抵償債務之情形。

⒉卷附合作金庫商業銀行大港埔分行102 年9 月12日合金大港埔存字第1020002969號函（見偵四卷第22頁），僅能證明附表一所示2 張支票分別於99年11月1 日及同年月30日經提示後，均以存款不足而遭退票，而無法證明各該支票究係何人持以提示兌現。

⒊姚重嘉於原審前案審理時證稱：被告後來有還我附表一編號1 、2 所示2 張支票等語（見原審卷一第44頁），姚重嘉嗣後雖改稱：伊沒有將附表一編號1 、2 所示2 張支票拿回來（見原審卷四第129 頁），然附表一編號1 、2 所示2 張支票均係由姚重嘉所經營之珅陽公司所開立之支票，是該2 張支票有無取回、是否經提示兌現，對姚重嘉而言，乃係利害攸關之重要事項，姚重嘉對此自應甚為關注，且姚重嘉先前證述其已取回該等支票，係屬對被告有利之證述，以姚重嘉與被告立場對立之情形觀之，其實無必要為對被告有利且虛偽不實之陳述，是姚重嘉於原審前案審理時證稱：被告後來有還我附表一編號1 、2 所示2 張支票等語（見原審卷一第44頁），應較符合事實。

⒋被告於103 年9 月9 日原審前案審理時業已供稱：附表一編號1 、2 所示2 張支票均已還給姚重嘉等語（見原審卷二第31頁），此與姚重嘉於原審前案審理時證稱：被告後來有還我附表一編號1 、2 所示2 張支票等語（見原審卷一第44頁），互核相符，足堪採信。則被告嗣於105 年7 月27日原審審理時供稱：伊不記得附表一編號1 、2 所示2 張支票之去向等語（見原審卷四第172 頁背面），顯係因時間久遠而對該2 張支票之去向不復記憶，自難執此而為不利於被告之認定。

⒌綜上，被告既已將附表一編號1 、2 所示2 張支票交還姚重嘉，即無公訴意旨所指訴「被告將該等支票交付債主抵償自身債務」之情形。職是，被告被訴此部分業務侵占犯行，洵屬不能證明。

三、本案依卷內之證據資料，尚無從認定附表一編號1 、2 所示2 張支票部分，被告有公訴意旨所指訴之業務侵占犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決此部分違誤，核無足採。

四、綜上所述，檢察官認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。

五、原審因而認被告此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

前2項之未遂犯罰之。