臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第520號

• 裁判案由: 妨害自由等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第520號上　訴　人
即　被　告　　陳正和
選任辯護人　　陳豐裕　　律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度原訴字第4 號，中華民國105 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14738 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、丙○○與邜榮商、方凱倫（邜、方2 人已經原審法院分別判刑有期徒刑8 月、8 月確定），於民國104 年4 月25日下午5 時許，與友人王瑞斌（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）一同前往丁○○所經營址設高雄市○○區○○路000 號「彩雲飛卡拉OK店」（下稱前開店面）消費，於同日晚間7 時許丙○○因遭店內現場負責人甲○○制止抽菸，雙方遂發生口角爭執，丙○○竟基於恐嚇危害安全犯意，對甲○○出言恫稱：「我要叫兄弟來，你要不要也叫兄弟來」、「你信不信，待會我給你放砲（台語）」、「2
小時內要你的店內ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」等語，以此將來加害甲○○所管領財產之事恐嚇甲○○，致生危害於安全。
二、丙○○與邜榮商、方凱倫於同日晚間9 時許，與王瑞斌結束消費一同離開前開店面後，旋即前往附近同位於中華路上由王秋儀所經營之「檳榔王」檳榔攤（下稱上揭檳榔攤）飲酒，因方才甲○○制止抽菸之事猶心有不滿，丙○○及邜榮商、方凱倫均明知斯時前開店面仍在營業中，尚有多人在店內消費，倘持煙火朝前開店面發射，將導致該店內外設施毀損並妨害該店正常營業之權利，亦可預見倘以前開方式引燃煙火將可能波及乙○○所有、斯時停放於前開店面外之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）而導致毀損結果，竟共同基於妨害他人行使營業權、毀損前開店面物品之直接故意及毀損甲車之不確定故意之犯意聯絡，在上揭檳榔攤內謀議持煙火朝前開店面射擊，謀議既定後乃先推由方凱倫暫離前往某處取得3 吋高空煙火1 枚，俟方凱倫返抵上揭檳榔攤後，於同日晚間9 時35分許再由邜榮商及方凱倫持該煙火一同步行至前開店面對面河堤旁人行步道處，將煙火朝前開店面方向架設，方凱倫則持已點燃之香菸夾在煙火引信內以延遲引燃時間，邜榮商再與方凱倫趁隙步行返回上揭檳榔攤。約隔數分鐘後該煙火引燃朝前開店面飛去撞及該店玻璃門，並繼而反彈至甲車引擎蓋上，致前開店面內之喇叭因震動過劇而損壞無法使用，大門透明玻璃遭燻霧而減低其可用性，甲車前引擎蓋則出現多處細小凹洞並呈現大面積不規則凹陷情形而減低其可用性，且適巧騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車（下稱乙車）搭載陳彥伶經過甲車旁之戊○○，其腿部亦遭火花碎屑波及而受有左大腿挫傷併6x5 公分瘀青等傷害（傷害部分未據告訴）。另前開店面因遭上述煙火攻擊致店內消費者隨即四散離去，丙○○及邜榮商、方凱倫乃以上述強暴、脅迫方式妨害前開店面之正常營業而既遂。嗣經警據報前往處理，始循線查悉上情。
三、案經丁○○、乙○○訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決以下所引傳聞證據，均經被告丙○○、辯護人於準備程序及審判程序同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上揭持3 吋高空煙火朝人店內發射致傷人毀物，並使店內客人四散，而以強暴、脅迫妨礙前開店面營業之事實，業據上訴人即被告丙○○於本院審理時自白認罪坦承不諱（見本院卷第39、40、79頁），又經查：
㈠被告丙○○與方凱倫、邜榮商等3 人於案發當日下午5 時許與王瑞斌一同前往前開店面消費，斯時該店負責人丁○○並不在現場，於晚間7 時許甲○○曾制止被告丙○○在店內抽菸而雙方有口角爭執；上開人等於同日晚間9 時許結束消費一同離開前開店面並轉往上揭檳榔攤飲酒，期間方凱倫曾暫離前往某處取得3 吋高空煙火1 枚後返回上揭檳榔攤，嗣於晚間9 時35分許邜榮商、方凱倫持上開煙火一同步行至前開店面對面河堤旁人行步道處，由方凱倫持已點燃香菸夾在煙火引信內，邜榮商、方凱倫再步行返回上揭檳榔攤，過程中被告丙○○與王瑞斌則均留在上揭檳榔攤內等情，各據證人王瑞斌、甲○○及王秋儀歷次應訊時證述明確，並有前開店面監視錄影翻拍照片2 張、案發後員警所攝河堤旁步道採證照片在卷可稽，復經其等3 人對上開客觀事實均坦認屬實暨邜榮商到庭繪製案發現場圖在案，此部分事實首堪認定。
㈡上開煙火引燃後導致前開店面玻璃門有遭燻霧之痕跡，又原停放在前開店面外、為乙○○所有之甲車引擎蓋亦遭火花碎屑擊中而產生多處細小凹洞並呈現大面積不規則凹陷情形，嗣於翌（26）日經甲○○查知店內喇叭不能使用始悉係遭煙火震壞等節，亦分據證人丁○○、甲○○、乙○○歷次應訊時證述明確，復有員警現場採證照片（含前開店面及甲車受損情形）、旗山醫院診斷證明書、甲車車輛詳細資料報表、甲車維修估價單暨汎德公司105 年7 月5 日函附結帳單、證人乙○○於審理時所提出甲車車損照片，及大車併企業行所開立喇叭維修收據存卷可稽，並經被告與方凱倫、邜榮商等3 人是認無訛，此部分事實亦堪審認。
㈢證人甲○○於案發翌（26）日警詢時即指稱：當天晚間7 時許我勸導被告等人不要在店內抽菸，綽號「阿和」之男子就大聲說誰說不能抽菸的出來，我就向其表示是我說的，該人就稱要叫兄弟來店內，我置之不理就去忙了，其後「阿和」又表示其要叫兄弟，要不要讓我的店「爆爆」，我表示自己講話很客氣何必這樣，「阿和」又稱等一下2 小時內要伊的店內「爆爆」，我不予理會就進入店內等語（警卷第20頁反面至第21頁）；嗣於偵查中證稱：當天有其他客人到店後我便小聲請丙○○等人不要抽菸，起初渠等說好，後來我去櫃臺坐，丙○○仍然在抽，我再次跟丙○○說，丙○○即表示「你可以找兄弟，我也可以找兄弟」，我說「何必呢，大家喝酒開心就好，我也沒有兄弟」，丙○○又說「等一下你們店裡有沒有要熱鬧，2 個小時內會讓你們店裡面碰碰（台語）」；其後復於原審證稱：當天丙○○抽菸時我告知外場客人已經很多，不可以抽菸，丙○○就生氣地叫邜榮商去拿煙火來放，接著嗆說「不然你去叫兄弟來，我知道你有管道可以叫兄弟」、「你信不信待會我給你放砲（台語）、給你ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」等語（原訴卷第109 至111 頁）。
㈣查證人甲○○歷次應訊時，針對事實一案發之際因渠制止被告丙○○等人抽菸，而遭被告丙○○以要叫兄弟、要讓前開店面發生類似爆炸之狀聲詞話語恐嚇之情，非僅先後證述內容一致，復核與原審共同被告方凱倫警偵證稱：丙○○因抽菸之事與甲○○發生爭吵，丙○○當場有說「你去叫兄弟，我也叫兄弟」、「你們要不要熱鬧，我們幫你們慶祝放炮」，我因為沒有喝酒很清醒有聽到等語（警卷第11頁、偵卷第25頁）、原審共同被告邜榮商警偵證稱：當天僅有丙○○與店家人員發生口角，我等走出門口時都有聽到丙○○對甲○○說要放炮、有幾個兄弟叫出來等語（警卷第8 頁、偵卷第26頁至反面），及證人王瑞斌警詢證稱：當天有看到丙○○與負責人在爭吵，丙○○並揚言要給店內放炮等語互核相符（警卷第14頁至反面），已堪補強證人甲○○所述上情與事實相符。況被告丙○○於警詢雖已否認有對甲○○口出要讓店內「ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」等恐嚇性言詞，然同時亦自承有向甲○○提及要放煙火之事屬實（警卷第4 頁），而衡以案發當時之情境係被告丙○○甫遭甲○○制止抽菸致雙方發生口角，則被告丙○○於此時對甲○○陳述「要放煙火」之詞語，顯非單純向甲○○分享日常活動行程之用意，而係寓有將持煙火對店內施放之涵義，故被告丙○○此部分警詢陳述亦堪補強甲○○到庭證述遭被告丙○○以「放炮（台語）」之詞語恐嚇之事實。加以事實一所示時間約隔2 小時餘，被告丙○○等人果持煙火朝前開店面發射（即事實二，詳後述），此情節適與甲○○上開指述被告丙○○之言語內容完全一致，益徵其證述內容與事實相符。
㈤所謂恐嚇，係指以將來惡害之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之（最高法院84年度台上字第3257號判決意旨參照）；而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，認係惡害之通知，客觀上有使其發生實害之危險與可能，罪即成立（最高法院42年台上字第440 號判例及84年度台上字第813 號判決意旨參照）。是以刑法第305 條恐嚇危害安全罪所保護法益，係個人免於恐懼之意思決定自由，如本於社會客觀經驗法則觀之，行為人所為之加害法益事項通知足以使受通知者心生畏懼，即該當恐嚇危害安全行為。
㈥查被告丙○○於事實一所載時地對甲○○口出上開詞語，其中「找兄弟」之詞語依社會通念係指涉將擇日找尋他人前來店內實施不法或其他非理性行為，而「給你放炮」、「要你的店內ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」等語，亦隱含將針對前開店面施放煙火鞭炮相類物品之意，確實寓有加惡害於聽聞者即甲○○所管領店內財產之意；佐以被告丙○○口出前揭言語之時甫因遭甲○○制止抽菸而心生不滿，甲○○聽聞被告丙○○上開言語，衡諸社會通念及經驗法則，確實足以擔憂日後該店財產安危而心生畏怖，基此證人甲○○到庭證稱：我聽聞被告丙○○敘及要讓店「ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」後非常擔心等語應屬有據，揆諸前揭說明，被告丙○○對甲○○陳述前揭言語自已符合恐嚇危害安全罪構成要件無訛。
㈦證人方凱倫警詢供稱：離開前開店面到達上揭檳榔攤後，丙○○提議要拿煙火炸前開店面，我與邜榮商、王瑞斌都說不要，丙○○有拿新臺幣（下同）100 元給我買煙火，我想到旗山六張犁土地公廟內有煙火，就騎邜榮商之機車至該廟拿取煙火，我去拿煙火時沒有先跟邜榮商講，返回上揭檳榔攤後邜榮商接手將該煙火拿至前開店面對面河堤，擺放好位置後邜榮商要找打火機點燃，我在旁邊就跟邜榮商說讓我點燃煙火高興一下，於是我就將香菸夾在煙火引信當中，與邜榮商一同走回上揭檳榔攤後幾分鐘煙火就爆炸了，當時煙火是擺放直的，爆炸後我等4 人即離開檳榔攤各自返家等語（警卷第11頁反面至12頁反面），偵訊時亦大抵同於上揭警詢陳述，另稱：丙○○提議要買煙火時，我有問為何要買煙火，丙○○說「叫你去買就去買」，其後我從土地公廟拿回煙火時，丙○○有說「我們幫彩雲飛熱鬧，我們在彩雲飛對面放煙火」，當時我與邜榮商有用石頭將煙火固定好將其朝上，把香菸綁在導火線後就離開了等語（偵卷第25頁至反面）。㈧證人即原審共同被告邜榮商於警詢陳稱：起初係丙○○提議要拿煙火炸前開店面，我有表示不需放炮，丙○○有拿錢給方凱倫，方凱倫就說要去買煙火回來，我就接手拿煙火至前開店面對面，放好位置後我要拿打火機點燃，方凱倫當時手上有點香菸，渠表示想要點燃煙火高興一下，後來其將香菸夾在煙火引信上後就與我走回上揭檳榔攤，過幾分鐘後煙火就爆炸了，我等4 人聽到爆炸聲後就離開上揭檳榔攤各自回家等語（警卷第8 頁反面至第9 頁），偵查中則供稱：我看到丙○○拿錢叫方凱倫去買煙火，俟方凱倫拿煙火返回後，我因為高興之故拿過煙火要去放，遂走到前開店面對面河堤，我可能喝醉邊走快要跌倒，就將煙火放著，方凱倫此時說想要高興一下，我就讓方凱倫把香菸放在引信旁邊再回到上揭檳榔攤旁等語（偵查卷第26頁反面）。
㈨證人王秋儀於警詢時證稱：當天丙○○帶著邜榮商、方凱倫及王瑞斌來到檳榔攤氣沖沖在喝酒，其中我認識被告3 人，我有聽到丙○○與邜榮商談論要拿煙火炸前開店面，後來方凱倫騎機車出去又回來，邜榮商和方凱倫有在檳榔攤進進出出，後來我有聽到很大煙火聲音，但未看到何人丟擲煙火，煙火施放後約10分鐘該4 人才離開等語（警卷第18頁至反面）。證人甲○○於警詢證稱：案發當晚煙火爆炸時我原在店內，聽到前開店面大門玻璃有遭丟擲物品之聲響，其後又有聽到一聲爆炸聲，我至門口察看時發現煙霧瀰漫，就進入店內撥打電話報警等語（警卷第20頁反面），足證被告等人確有對前開店面發射煙火，轟炸前開店面。綜前所述被告先前於警詢或原審所辯：其曾阻止邜榮商放煙火妨礙他人做生意；其不知邜榮商、方凱倫去放煙火云云，顯無可信。
㈩刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第
1882號判決要旨參照）。查事實二案發之際雖僅由原審共同被告邜榮商、方凱倫親自實施施放煙火之構成要件行為，然本案發生既係起因於被告丙○○與甲○○之口角糾紛，且被告丙○○對於其餘2 人施放煙火之舉確屬知悉並參與共同謀議，業經審認如前，足見被告丙○○實與邜榮商、方凱倫就本件犯行具有犯意聯絡，應屬共謀共同正犯甚明。
又刑法第304 條強制罪之「強暴」行為，乃以有形之實力不法加諸於人，不以對被害人之身體直接實施為限，如對物或他人實施，而間接及於被害人亦屬之，且只要行為人所用之方法，足以妨害他人行使權利為已足，並非以被害人意思決定自由完全受其壓制為必要；至同條所謂「脅迫」，係指以言詞或舉動威嚇要脅而言，且所謂以脅迫妨害人行使權利罪，須以加害或以加害之旨通知他人而使人心生畏懼，以影響其意思決定之自由，為其成立要件。又刑法第354 條毀損罪所稱「毀棄、損壞」之行為，須使物之外形發生重大變化，並減低物之可用性，較原來之狀態有顯著不良之改變為必要，至所謂「致令不堪用」則須使他人之物喪失特定目的之效用為必要。查被告於前開店面正常營業時間、店內仍有顧客消費之際，基於共同行為決意推由邜榮商、方凱倫朝該店發射煙火，渠等自已明知此舉將導致前開店面內外若干設施損壞，且煙火炸開所產生聲響、震動及火花將使店家人員及其他消費者心生怖懼而呈現慌亂狀態，致暫時無法繼續正常營業，竟仍刻意朝前開店面實施前揭施放煙火之強暴、脅迫行為，致店內喇叭果因煙火劇烈震動而損壞無法使用，店面大門透明玻璃因遭燻霧而減低其可用性，並據證人甲○○到庭證稱：前開店面正常結束營業時間為凌晨1 時，案發時僅晚間9 點多，煙火引燃後客人大部分都立即走掉，確實有影響到營業等語（原訴卷第118 頁反面至119 頁），及證人丁○○警詢時證稱：來消費之客人聽到爆炸聲都跑光，營業損失約1 、2 萬元等語綦詳（警卷第16頁反面）且互核一致，而渠等所述上情亦核與事理無悖，則被告上揭舉措確已妨害甲○○正常營業之權利無訛，即已成立強制罪及毀損罪無訛。又甲車於案發前原即停放於前開店面前方一節，業如前述，則邜榮商、方凱倫於將煙火發射方向對準前開店面之際，當已知悉該車之存在，亦可預見倘煙火朝店門發射將可能波及該車導致毀損之結果，竟基於為達使前開店面無法正常營業之目的、縱使甲車因而遭波及毀損亦不違背己意之意思執意朝該店引燃煙火，導致甲車果因而受有上述車損情形，且此節亦未逾越被告與方凱倫、邜榮商3 人原先共同謀議之犯罪計畫，顯見渠3 人對於甲車毀損之結果主觀上誠有毀損之不確定故意無訛。
綜上所述，被告丙○○於本院審理時之認罪自白，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、核被告丙○○就事實二所為，係犯刑法第354 條毀損罪（前開店面喇叭損壞、大門玻璃遭燻霧而降低可用性及甲車車損部分）及刑法第304 條第1 項強制既遂罪。起訴書雖未記載被告等人施放煙火係以強暴、脅迫妨礙前開店面營業之事實，然此部分與渠等施放煙火之毀損犯行既有想像競合犯之一罪關係（詳如後述），當為本件起訴效力所及，本院自得予以審究。被告丙○○與邜榮商、方凱倫就事實二犯行彼此間有共同謀議，而推由邜榮商、方凱倫實行之，為（共謀）共同正犯。被告於事實二所示時地以一施放煙火之行為同時觸犯毀損罪及強制既遂罪，為想像競合犯，應從一重論以強制既遂罪。又被告丙○○先以向前開店面放炮之加害財產之事恐嚇甲○○後，隨即施放高空煙火，則其事實一惡害通知之危險行為應為事實二毀損、強制罪之實害犯罪行為所吸收，自不另論其恐嚇危害安全罪，始不致有刑罰評價過度之情形，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⒈被告丙○○於事實一所載時地對甲○○口出該欄所載言詞後，經甲○○轉知丁○○，使丁○○因而心生畏懼，致生危害於安全。因認此部分被告丙○○對丁○○同係涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌等語。
⒉被告推由邜榮商、方凱倫於事實二所示時地施放煙火，致使前開店面大門上方因震動而凹陷。因認被告丙○○就此部分亦涉犯刑法第354 條毀損罪嫌等語。
⒊被告丙○○與前述2 人均明知前開店面尚有多人仍在消費，竟共同基於放火燒燬他人所有物品之犯意聯絡，推由邜榮商、方凱倫於事實二所載時地施放煙火，致煙火引燃後火花掉落在甲車前引擎蓋導致鈑金燒燬，店內若干設施雖有毀損惟幸未延燒至其他空間，致生公共危險。因認被告此部分事實二所為亦涉犯刑法第175 條第1 項放火燒燬他人所有物罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號分別著有判例可參。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述之被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例足資供參。
㈢公訴意旨認被告丙○○此部分涉有上開罪嫌，無非係以丁○○擔任前開店面負責人而於警詢時提出恐嚇危害安全罪之告訴，另證人甲○○則指證前開店面大門上方於案發後產生凹陷之情，及渠等對前開店面施放煙火導致若干物品毀損之情狀為主要論據。經查：
⒈針對被告丙○○被訴恐嚇丁○○部分，查丁○○於事實一案發之際不在前開店面現場一節，業經審認如前，而證人甲○○到庭證稱：伊遭丙○○恐嚇之際，丙○○並未要求伊將該些話語轉知丁○○，伊係因店內出事才將此事告知丁○○等語（原訴卷第116 頁至反面），另參以丁○○係於104 年5
月1 日始經警通知製作筆錄，而該次訊問內容重點均為前開店面遭煙火攻擊之事，並無隻字言及曾遭被告丙○○揚言「放炮」之事，此有丁○○警詢筆錄存卷可佐（警卷第16頁至反面），則被告丙○○於事實一案發之際向甲○○陳述「放炮」等恐嚇性言詞後，甲○○實未隨即將此惡害通知轉達予丁○○知悉，其後約隔2 小時許被告丙○○即已將上開惡害進一步實現，依現存證據實無從遽認丁○○果已於事實二案發前即接獲甲○○轉知被告丙○○上開話語致心生畏懼。故就被告丙○○之主觀認知而言，其恐嚇危害安全行為之對象，並不包括丁○○，而丁○○客觀上亦未因而心生畏懼，此部分犯罪即無從成立。至甲○○雖於事實二案發後有將店內遭煙火攻擊之事告知丁○○，然丁○○縱因此事心生恐懼，亦應涵攝於被告等人所涉強制罪「脅迫」行為之結果當中，要與事實一被告丙○○單獨實施恐嚇危害安全之行為無涉。⒉就被告被訴與邜榮商、方凱倫毀損前開店面大門上方導致凹陷部分，此節雖據證人甲○○偵查中指訴在卷（偵卷第25頁反面），然該證人嗣於審理時證稱：我先前所稱凹陷部分係指自動門外側鋁製材質部分，但現存警卷現場照片均未拍到，該凹陷並不會影響自動門開關等語（原訴卷第132 頁至反面），此外復查全卷亦無積極證據可資佐證證人甲○○所稱自動門框有凹陷之情為真，以及縱有凹陷是否該當「損壞」或「致令不堪用」之毀損罪客觀構成要件，自無從徒憑證人甲○○單方指訴遽為對被告不利之認定。
⒊針對被告被訴放火燒燬他人之物部分：
⑴按刑法第175 條第1 項之放火行為，行為人除須具備放火燒燬本條之他人或自己所有物之犯罪故意外，尚須「致生公共危險」，即學理上所稱具體危險犯。其放火燃燒之情形，依一般社會通念，須有具體公共危險存在，惟不以實際上已發生對不特定人或多數人之實害為必要，衹須有發生實害之蓋然性為已足。此項蓋然性之有無，應由事實審法院基於經驗法則，而為客觀之判斷（最高法院88年度台上字第3281號判決意旨參照）。申言之，就個案中是否構成「致生公共危險」要件應綜合具體情況判斷之，衡諸刑法公共危險罪章第173 條至第175 條各罪立法意旨，均係考量祝融無情，一旦行為人任意縱火燒燬住宅、建築物、交通工具或其他物品，常因無法控制火勢導致火勢蔓延，對於不特定多數人之生命、身體及財產可能產生重大損害，其行為本質具有高度風險，故立法者以抽象危險犯或具體危險犯之立法方式加以規制，以維護公共安全。從而刑法第175 條所稱「公共危險」，其判斷主要重點應在於行為人所引發之火勢，有無導致其他不特定或多數人之生命、身體、財產受損之具體危險性存在。⑵公訴意旨雖認被告就事實二犯行亦係涉犯刑法第175 條第1
項罪嫌，惟查：
①茲依證人甲○○於原審證稱：當天我在店內聽到「蹦」之聲響，有看到紅色煙火火光，大門外一陣煙霧，經清查結果店內並無東西被火燒到，店外亦無家具遭火明顯燒過之痕跡，僅有門被燻到霧掉、喇叭遭震壞及鋁製門框凹陷，店門遭煙火射中後，伊出到店外查看時並未看到殘餘火苗或正在燃燒之火源，只有一團黑黑的碳，至於甲車部分我看到時引擎蓋上均是遭煙火炸過之黑點，並未看到有著火，針對店內外設施及甲車我均未拿水或滅火器撲滅火苗（原訴卷第111 頁反面、112 頁反面、117 頁反面至第118 頁）；另證人乙○○則於審理時證稱：案發時我不在前開店面現場，係因店家人員通知而於同日晚間10點多抵達該店，當時看到甲車狀態就是引擎蓋上有數個密集之凹洞，有被燻黑，前擋風玻璃則有破裂，伊不清楚案發時甲車有無起火，抵達現場時亦未注意地上或其他地方有無遭潑過水或泡沫痕跡等語（同卷第73至79頁反面）；而被告及方凱倫、邜榮商等人亦均供稱：甲車遭煙火波及時我等不在現場，並未看到該車有無起火等語（同卷第80頁）。
②故依上述證人及被告陳述情節交參以觀，俱未足證明煙火引燃往前開店面發射後，果曾在該店內、外部設施或甲車車身造成起火燃燒之事實，此外綜觀全卷證據方法亦未能積極證明該煙火確有導致前述物品著火之情，揆諸上開說明，客觀上應無致生公共危險結果之具體危險情形，即與刑法第175
條放火燒毀他人之物罪客觀構成要件有間，且本罪亦未處罰未遂犯，即難以該罪相繩。
㈣綜前所述，檢察官所述上開犯罪事實及所憑證據俱難證明被告丙○○涉有此部分犯行，當不得遽為不利於其之認定，惟因被告丙○○被訴恐嚇丁○○部分依起訴書記載方式係認與恐嚇甲○○之有罪部分為一行為，復為其後施放煙火之實害行為所吸收；又被告等人被訴毀損該店大門上方門框致凹陷部分，則與事實二所涉毀損犯行有罪部分為一行為；另被告被訴放火燒燬他人之物部分，雖放火罪原含有毀損性質在內，渠等放火燒燬他人所有之物之行為倘成立刑法第175 條第1 項犯罪，本無兼論毀損罪之餘地，然此2 者所保護法益前者為公共安全之社會法益，後者則為個人財產法益而顯有不同，自難認屬同一社會事實而無從逕予變更法條，且公訴意旨認此部份與前揭論罪科刑之毀損部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查被告丙○○於本院審理時已與前述被毀損車輛所有人乙○○和解賠償，有本院105 年度附民上字第23號和解筆錄可稽，又被告自行在院外與另一被害人甲○○和解，有高雄市旗山區調解委員會105 年10月6
日調解筆錄可憑（見本院卷第50頁），此和解事實原審未及審酌，尚有未洽，被告丙○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，其此部分自應予撤銷改判。審酌被告丙○○為智識成熟之成年人，不思以理性方式排解遭甲○○制止抽菸之不滿情緒，竟先以事實一所載言語恫嚇甲○○，繼而復與邜榮商、方凱倫謀議以煙火攻擊前開店面，進而由原審共同被告邜榮商、方凱倫實施事實二犯行，所為非但侵害甲○○之自由法益及丁○○、乙○○之財產法益，又於上記晚間時分對前開店面施放煙火轟炸之舉，更妨害該店正常營業，並致使店內人員及其他消費者心生驚恐而影響情緒，欺壓善良，行為殊屬惡劣，雖已坦承認錯，並與部分被害人和解，惟金額偏低，及其犯罪動機、目的、手段、侵害多人法益，及妨害社會法治秩序非輕等一切情狀，爰量處有期徒刑7 月。又被告丙○○雖請求宣告緩刑，惟其對他人營業中之店舖發射煙火轟炸，欺壓善良，行為惡劣，目無法紀，本件宣告之有期徒刑，並無「以暫不執行為適當」之情形，自無從宣告緩刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第354 條、第304 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜

以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告被訴犯刑法第175 條第1 項之罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第354 條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第304 條第1 項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。