臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第642號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 02 月 22 日
• 法官: 李炫德、黃蕙芳、徐美麗
• 被告: 莊育誠

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第642號上　訴　人
即　被　告　莊育誠
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第119 號，中華民國105 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第1785、1831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊育誠係廣聚企業管理顧問有限公司（下稱廣聚公司）負責人，以擔任企業管理顧問並提供節稅諮詢、代辦服務為業，為從事業務之人；侯武毅則為統隼實業有限公司（下稱統隼公司）負責人。莊育誠於民國103 年4 月間，經他人介紹而為侯武毅辦理將統隼公司所有、址設高雄市○○區○○○路000 ○0 號12樓之房地（下稱苓雅區不動產）信託登記予侯武毅配偶蔡例君之相關事宜，因而要求侯武毅需先繳納辦理不動產信託登記之契稅新臺幣（下同）18萬6120元。侯武毅遂於103 年5 月2 日將上開款項匯至莊育誠之金融帳戶內（起訴書誤載為侯武毅之金融帳戶）。然莊育誠取得該款項後，竟百般推遲未辦理前開苓雅區不動產之信託登記，經侯武毅於同年7 月5 日表示終止前開委任關係，並要求於同年9
月15日前返還上開毋須支出之預付契稅費用，詎莊育誠明知於委任關係終止後，即應於期限內返還因業務而持有之上開款項，竟逾期未還，而意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自該日起將上開款項侵吞入己。嗣因侯武毅發覺有異並催討還款未果，始提起告訴而查悉上情。
二、案經統隼公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告莊育誠（下稱被告）固主張本案與其被訴詐欺之臺灣臺中地方法院105 年度易字第900 號案件係屬同一案件，惟核之被告被訴之該案與本案所涉罪名及起訴書所認犯罪事實均有不同，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第8508號起訴書（見本院卷第35至36頁）及本案起訴書在卷可稽，且此2 件委任案係於不同日委任被告代為信託登記，亦經告訴代理人陳政宏律師於原審陳述明確（見原審卷第90頁正面），是難認兩案為同一案件，合先敘明。
二、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及被告於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第26至28頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、被告經合法通知固未到庭，惟其於原審及本院準備程序時矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：侯武毅除了委任我辦理上開苓雅區不動產的信託登記外，還有新北樹林不動產的信託登記，在新北樹林不動產處理完後，侯武毅就說苓雅區不動產不想辦了，並傳簡訊說上開款項可以借給我用。後來侯武毅向我追討上開款項，但因為金額尚未結算清楚，而且侯武毅也沒有表示要解除契約，在結算清楚之前，上開款項應該由我保管，我持有上開款項的原因是我向侯武毅借錢，具有法律上的權源等語。經查：
㈠被告係廣聚公司負責人，以擔任企業管理顧問並提供節稅諮詢、代辦服務為業；侯武毅為統隼公司負責人。被告於103
年4 月間，受侯武毅委託辦理上揭苓雅區房地之不動產信託登記，據此收受侯武毅於103 年5 月2 日匯入其帳戶內之18萬6120元，惟因被告取得上開款項後，未辦理該苓雅區不動產之信託登記，侯武毅遂以簡訊通知被告，要求其應於103
年9 月15日前歸還上開款項，然被告仍未於約定之期限歸還等情，業據證人侯武毅於偵查及原審結證：我經由朋友介紹認識被告，被告稱他是辦理財稅、節稅的顧問公司，我曾向被告要證照來看，但被告都沒有拿出來。103 年4 月我要將苓雅區不動產信託登記給我的配偶蔡例君，所以委任被告處理。被告稱辦理苓雅不動產的信託登記必須繳納契稅18萬6120元，所以我依照被告的指示將上開款項匯給他。後來我一直催問被告辦理的進度，被告說很快，可是我向地政事務所詢問的結果卻沒有辦理，被告還繼續找理由推託，還說希望可以將他公司的營業地址登記在我那裡，我開始覺得很奇怪，又因為擔心權狀會遭被告擅自使用，所以就去辦理權狀遺失註銷作業，接著就向被告表示我不想繼續委任他辦理信託登記，並要求他將所有資料及上開款項還我，一直到我提出告訴之前，被告只有將資料還我，但上開款項還是沒還等語明確（見高雄地檢署103 年度他字第9364號〔下稱9364號他字卷〕第12頁反面，原審卷第67頁正面至第69頁正面），並有玉山銀行匯款申請書影本、高雄市○○區○○○段○號21583 號建物所有權狀、高雄市○○區○○○段地號1708號土地所有權狀影本、侯武毅與被告使用通訊軟體通聯之對話內容列印文件、被告提供之電話簡訊列印文件、統隼公司寄交大宗掛號郵件之函件執據、廣聚公司之公司及分公司基本資料查詢（明細）、統隼公司變更登記表等在卷可憑（見9364號他字卷第5 頁、第27至28頁；高雄地檢署104 年度調偵字第1785號卷〔下稱1785號調偵卷〕第28至39頁、第47至51頁、第64頁、第69至70頁；臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第8508號卷〔下稱8508號偵卷〕第44-1頁），且為被告於原審所不爭執（見原審卷第33至34頁），首堪認定。
㈡被告固執前開情詞為辯，然查：
⒈按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民事第549 條第1 項定有明文。又「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」；「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」；「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法258 條第1 項、第259 條第1 款、第2 款、第263
條亦有明定。是依諸前揭規定，在委任契約存續中，委任人自得隨時終止委任，且該終止之意思表示，不以書面為限，雙方終止契約後，其權利、義務並準用解除契約之規定，委任人得要求受任人返還所受領之給付物及金錢。
⒉證人侯武毅於原審證稱：被告並沒有按照約定執行受託業務，就應該將上開款項還給我，我也跟被告要求返還上開款項有4 次以上，但被告總是推託或不接電話。因為上開款項數目不小，我擔心被告不還我，所以乾脆於103 年9 至12月間虛與委蛇地說這筆錢是我借他，但我的本意並不是借款，目的是為了把錢拿回來，期間他還開了一張他太太楊惠芳為發票人的支票，結果是跳票等語（見原審卷第68頁正、反面），已明確表示被告受委任後，並未依約執行受託業務，其係因擔心被告不還款，始虛與委蛇陳稱願將上開款項借予被告使用。酌以前開證人侯武毅與被告之通訊軟體通聯對話內容顯示：2014/06/01「Gary hou（即侯武毅，下同）：你又失言！說上週資料都要給，電話也沒人接，請週三前兩戶資料正本一定要給我，要用的」、2014/06/07「Gary hou：莊兄！本週又過了！您夫人於上週電聯時說明上週三會取件，至今未果。不知道這樣是於何時您可拿來？」「廣聚莊育誠（即被告）：我資料已經寄出去了！」、2014/06/09「Gary hou：收到樹林的了」「那高雄的呢？」「廣聚莊育誠：這星期下去拿」、2014/06/19「廣聚莊育誠：侯大哥現在卡在一個問題，現在用我個人的名義送件已經超過五件，高雄地政要求我加入公會，同時要繳交7500的會費。因為我高雄的案件很少，所以正在頭痛怎麼解決。」「Gary hou：我知道你難處但要早一點講！沒關係我自己辦！把我的資料跟先匯款給你的退給我！下週一我自己處理」「款項一樣明天匯還給我」「其餘我下週自己處理」、2014/06/25「Gary hou：相關錢你退回給我自己處理」、「廣聚莊育誠：那我明天跟高雄那邊簽約馬上送件」、2014/06/28「Gary hou：最慢下週五新資料我可拿到否？」、2014/06/30「廣聚莊育誠：可」、2014/07/01「Gary hou：週五可拿新權狀的話！你的掛號單怎麼沒傳給我看？像之前京都那樣的」「上有單號可查詢」等語；侯武毅與被告之電話簡訊內容顯示：「侯大哥（即侯武毅，下同）：請回電。2014年7月2日」、「侯大哥：莊兄！有關天潤該案由於你的執行實在讓我困擾，可能你有你不願意說的難處，在下不勉強之！而至今你亦都尚未報件，我也決定另外處理方式，所以請把相關土地與建物權狀跟所填各表格寄還給予我！相關匯款金額你若需要用，我也體諒，請9/15前匯款還給我就好！這樣大家都好處理！相信日後還有很多機會合作。2014年7月5日」、「侯大哥：莊兄！請一定在9/15前匯款回我公司及我個人帳號：186112個人。20000我公司。2014年7月21日」、「我請再次跟二位聯絡提醒9/15下午1530前匯款至玉山銀行鳳山分行（略）畢竟在下體諒妳們也延緩甚長時間，若是屆時無法還款！那就很是遺憾了！2014年9月12日」，有上揭侯武毅與被告使用通訊軟體
通聯之對話內容列印文件、被告提供之電話簡訊列印文件在卷可考（見1785號調偵卷第47至49頁），可證侯武毅確有屢次催問被告關於前開苓雅區不動產信託登記之辦理進度，於被告一再託辭而未依約履行後，侯武毅即於103年7月5日通
知被告不再委託被告辦理該不動產信託登記，並要求被告須於同年9月15日前返還上開款項至明，則依前開規定及說明
，告訴人統隼公司之負責人侯武毅既已表示終止雙方之委任契約，該意思表示且已到達被告，即生雙方終止該委任契約之效力，被告自負有返還上開已受領之18萬6120元之義務。是被告辯稱侯武毅未曾表示要解除契約，在結算清楚之前，上開款項應由其保管等語，自無足採。
⒊又證人侯武毅確曾於103 年9 至12月間，向被告陳稱可將前開款項借予被告，惟斯時證人侯武毅係因擔心被告不還款，始虛與委蛇陳稱願將上開款項借予被告使用，業經證人侯武毅證陳如上；且據前揭被告與證人侯武毅雙方之通訊軟體通聯及電話簡訊內容，可知侯武毅一再要求被告須於103 年9
月15日前歸還上開款項，未見侯武毅有何同意被告以上開款項周轉之意思表示，自彰侯武毅要求被告返還上開款項之立場甚屬堅定。再者，被告於原審審理時供稱：我們約定改成借款後，沒有擬定任何單據或利息等語（見原審卷第34頁正面），衡以上開款項並非小額金錢，且被告與侯武毅係因不動產信託登記業務之委託始結識，未見2 人間存在足以產生無償借貸信賴之私人交誼，實難認侯武毅有何主動向被告表示欲將上開款項借予被告之動機，且觀之被告於還款之期限末日仍以簡訊向侯武毅表示：「侯大哥，很抱歉！這個月初跟客戶請款時都開月底的票，這幾天想辦法請客戶看能不能換現金，能夠配合的都是小金額的，這幾天我會想辦法匯給你，造成你的麻煩真的很抱歉！2014年9 月15日」（見1785號調偵卷第50頁），益可見被告再三藉詞拖延還款，故侯武毅前揭「轉為借款」之說，實際上係基於被告未如期返還上開款項之前提下，寬限被告還款之委婉說詞，且此亦為被告所明知，至為明確。是被告辯稱侯武毅事後已同意將上開款項轉為借款，其持有乃具正當權源等語，亦無可採。
⒋上開18萬6120元係被告以預付「契稅」之名義向侯武毅所收取，業經認定如前；證人侯武毅於原審審理時復證稱：被告並沒有說上開款項可能會用於支付其他費用或墊款等語（見原審卷第68頁正面），足證上開款項除支應被告所稱預付之「契稅」外，並無作為其他目的使用，而被告既始終未著手辦理前開苓雅區不動產之信託登記，則返還上開款項應非難事，乃被告不僅未如期返還上開款項，其所交付、用以包含上開款項及另筆2 萬元（詳後述），共計面額20萬6107元之支票（發票日：104 年5 月31日、發票人：楊惠芳），經告訴人屆期提示，亦因存款不足遭退票，此亦經證人即被告之配偶楊惠芳、證人侯武毅分別於偵查及原審證陳明確（楊惠芳部分見8508號偵卷第100 頁、侯武毅部分見原審卷第68頁正面），並有該支票及退票理由單影本在卷可查（見同上偵卷第49頁），由之足見被告並無還款之意，是其自逾期未還款之日起，自已該當侵占罪之構成要件無訛。
㈢綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開犯行洵可認定，應予依法論科。
二、按刑法第336 條第2 項所謂侵占業務上持有物之罪，以所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科；又前開條文所謂之「業務」，係指人基於社會上之地位所繼續經營之事務而言。本件被告以擔任企業管理顧問並提供節稅諮詢、代辦服務為業，收取告訴人統隼公司負責人侯武毅支付之上開款項後，將之挪為己用，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告辦理前開苓雅區不動產之信託登記事宜，尚要求統隼公司代表人侯武毅繳納2 萬元作為經辦手續費，侯武毅遂於103 年6 月17日，將統隼公司所簽發、金額為2 萬元之支票寄至廣聚公司，被告於收受上開支票後，遲遲未辦理前開不動產信託登記，經統隼公司索討款項，仍意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將上開支票款項侵吞入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。
㈢經查，就證人侯武毅支付上開支票款項之用途為何，被告於偵查及原審審理時供稱：侯武毅有事情找我時，會希望我本人到高雄，這筆錢是補貼我的車馬費，我也確實支應在往返的交通費用等語（見9364號他字卷第23頁，1785號調偵卷第22頁，審易卷第17頁，原審卷第33頁反面）；證人侯武毅則於偵查中陳稱：被告說是車馬費，是他個人的認定，我尊重他的說法。但我請被告辦理新北樹林不動產之信託登記時，被告也有向我收3 萬6000元的手續費，苓雅區不動產是第二件委託案件，被告說第二件手續費可以算比較便宜，因此才收2 萬元等語（見1785號調偵卷第55頁），是被告及證人侯武毅就上開支票款項之性質為何，實各執一詞，已難遽憑證人侯武毅所述，即為被告不利之認定。又觀之前開侯武毅與被告使用LINE通訊軟體通聯之對話內容：「Gary hou：對了！你明天高雄律師諮詢完若不太晚乾脆來公司一趟，看一下林會計師給的資料！蔡姐配合你解釋一下」、「廣聚莊育誠：我明天跟律師約4 點半，從嘉義出發應該是3 點」，可知被告為辦理上揭不動產信託登記相關業務，確有在外地與高雄間往返之必要，是被告供稱其將上開支票款項用於交通支出，尚難認毫無可採之處。被告辯稱上開支票款項係用於補貼其車馬費，既非無可採，復查無其他積極證據足以證明上開支票款項性質上為被告業務上所持有之財物，即非被告因契約終止而須返還之受領財物，是公訴意旨所指被告侵占上開支票款項部分即屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301
條第1 項前段規定，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上揭經論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告藉從事不動產信託登記機會，起意侵占所持有之上開款項，到案後仍否認犯行，態度難認良好，惟念其於原審審理時已償還上開款項，並與告訴人達成和解（此業據告訴代理人陳政宏律師於原審審理時表示業已受領被告清償之款項，且與被告達成和解等語，且有告訴人105 年5 月5 日刑事陳報狀在卷可按，分別見原審卷第35頁反面至36頁正面、第96頁正面、第37頁），堪認告訴人之損害業已獲得適當之填補；兼衡被告前未有經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及其犯罪之手段、情節、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明：本案被告因侵占而獲得之利益，已返還告訴人，有如前述，依之修正後刑法第38條之1
第5項規定，自毋庸宣告沒收。經核原判決認事用法，均無
不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第336條》
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。