臺灣高等法院 高雄分院105年度上更(一)字第9號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　105年度上更(一)字第9號

上訴人

即被告

張維哲

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1057號，中華民國103 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第12873 號、102 年度偵字第16489 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張維哲前因犯竊盜罪（2 罪），分別經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第7729號判處有期徒刑6 月，及以98年度易字第404 號判處有期徒刑2 月確定，上開2 罪經定應執行刑為有期徒刑7 月確定，而於98年10月27日執行完畢。張維哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號5 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳思瑋。嗣為警於102 年7 月1 日，在高雄市中山路、凱旋路口，扣得張維哲所攜帶如附表三編號3 至8 所示之物；另於張維哲位於高雄市○○區○○街00巷0 號2 樓之3 之住處，扣得如附表三編號9 、10所示之物（其中編號4 、5 、7 、10均係張維哲所有，分別係供上述犯罪所用或犯罪預備之物），始查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人陳思瑋於偵查中證述，係證人於檢察官偵查本案中具結所為之證述，且檢察官、被告及其辯護人均未於本院前審及本案言詞辯論終結前指明該等證述有何顯不可信之情形，揆諸前開規定，應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，或因檢察官及被告辯護人均同意有證據能力（見本院卷第67至69頁），或因檢察官及被告辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第84頁反面至86頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告辯護人於本院審理時亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上訴人即被告（以下簡稱被告）張維哲於本院審理時未到庭，惟據其於原審及本院前審審理時之供述，其固不否認有與陳思瑋為如附表二編號5 之對話內容，及於該次通話後雙方確有見面等情不諱，然矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：因為陳思瑋把杜登進要給伊的甲基安非他命吃掉了，所以陳思瑋要把伊給杜登進的3500元還伊，另外將陳思瑋前一天買的愷他命一起帶過來給伊，伊並無販賣甲基安非他命給陳思瑋云云。

㈡經查：

1.被告張維哲於101 年11月間，係使用0000000000號行動電話，而陳思瑋於101 年11月20日下午2 時58分許，以其持用之0000000000行動電話與被告張維哲通話，陳思瑋於電話中向被告張維哲稱「抱歉，我要拿去哪裡給你？」，被告張維哲稱「喔，我對你比較抱歉，我昨天出一點狀況」，陳思瑋回答「沒關係，沒關係，沒關係，那沒差啦」，被告張維哲乃稱「你拿3500給我就好，還有你昨天買的東西」，陳思瑋稱「買了就買了，最後我也想說我要來吃了，沒關係，吃了就不用那個」，被告張維哲仍稱「沒關係，你拿3500給我就好，我比較不好意思」，之後雙方約於正興國小處見面，通話後，被告張維哲亦確實有與陳思瑋見面，陳思瑋並於見面時交付3500元之金錢與被告張維哲等事實，業經原審法院勘驗前揭行動電話於101 年11月20日下午2 時58分之通訊監察錄音明確（見原審三卷第75、76頁），並為被告張維哲所坦認（見原審三卷第76頁），復有原審法院通訊監察書（見原審一卷第123 頁）、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄（見警二卷第26至31頁）、扣案如附表三編號編號4 、5 、7 、10所示之物品可證，上開通話連絡事實自堪認定。而依上開對話內容觀之，張維哲係因欲扣除「昨天買的東西」，乃稱「你拿3500（元）給我就好」，而毒品買賣之雙方先約定價格、數量，再另約交易時間、地點，核與毒品交易常情並無不合，已足認上開通話內容是實非虛。

2.就被告張維哲於附表二編號5 之時、地販賣第二級毒品之事實，證人陳思瑋業於偵查中及原審法院審理中分別證稱：「101 年11月20日15時20分許有跟張維哲購買半錢的（甲基）安非他命1 包，當天的交易金額是3500元」（見偵一卷第37頁反面）、「101 年11月20日下午的電話之後，有在正興國小前面遇到被告張維哲，我有委託他幫我拿安非他命過來，那次有拿到安非他命，3500元是我請他幫我去拿安非他命的錢」、「101 年11月20日15時20分與張維哲間安非他命交易金額就是3500元」等語明確（見原審三卷第26至27頁），而比對被告張維哲與陳思瑋之對話中，陳思瑋以「我要拿去哪裡給你」？詢問要至何處與被告張維哲會面後，被告張維哲確有稱「你拿3500（元）給我就好」，而表明陳思瑋需給被告張維哲交易（甲基）安非他命金額是3500元無訛。復參照被告張維哲於受搜索時，亦經扣得如附表三編號4 、5 、7、10所示之電子磅秤（共3 台）、分裝杓、空夾鏈袋等用以犯罪或預備犯罪所用秤重、分裝或預備分裝之工具物品，顯見被告張維哲並非僅係單純施用毒品，殊無疑義。而查扣前揭物品工具，適資以補強陳思瑋證言之真實性，而作為認定犯罪事實之佐證。職是，堪信證人陳思瑋所言非虛，被告張維哲販賣甲基安非他命與陳思瑋之事實應堪認定。

3.被告張維哲雖以前詞置辯，惟證人陳思瑋已證稱：我之前有欠被告張維哲錢，我要拿錢過去給他，然後他叫我幫他買一份麥當勞過去，但當天我沒有等到他，後來麥當勞是我自己吃掉的等語（見原審三卷第26頁），而證人陳思瑋雖指證被告張維哲販賣毒品之犯行，然通話中提及之「還有昨天買的東西」所指何物，與被告張維哲是否成立犯罪並無直接關聯，證人陳思瑋實無杜撰購買麥當勞之後吃掉等情節之必要。況依被告張維哲與陳思瑋通話內容之脈絡，被告張維哲一開始即表明「我對你比較抱歉，我昨天出一點狀況」，隨即又稱「你拿3500給我就好，還有你昨天買的東西」，陳思瑋表示「買了就買了，. . . 沒關係，吃了就不用那個」，顯然係被告張維哲向陳思瑋表示歉意，與被告張維哲所稱係陳思瑋將被告張維哲買的甲基安非他命施用完，所以要再償還甲基安非他命之情不符。另對照該次通話之前，101 年11月20日凌晨3 時3 分許，陳思瑋曾以行動電話傳送簡訊予被告張維哲，詢問「到了. . . 怎都沒接？」；同日凌晨3 時17分許，陳思瑋再傳送簡訊表示「我等等還要去別的地方」；同日凌晨3 時18分許，陳思瑋傳送「朋友在等了」等內容之簡訊予被告張維哲；同日凌晨3 時26分許，陳思瑋傳送內容為「要是在忙的話那我先回五甲的神氣龍，你在（按：應為「再」之誤）打給我吧」之簡訊予被告張維哲，此有通訊監察譯文可參（見警二卷第15頁），亦與證人陳思瑋於原審法院證稱該次交易之前曾替被告張維哲購買麥當勞後未遇到被告張維哲，所以自己將所買之麥當勞吃掉等情節相符，益徵被告張維哲所辯不足採信。

⒋又毒品交易，罪刑甚重，交易雙方因恐被發現追緝，常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息之情形，此乃本院審判案件職務所知悉，亦是眾所週知之事。查，本案被告張維哲與證人陳思瑋上述通話內容，對於交易何物？是何種毒品？雖未具體明講，但綜觀證人陳思瑋上開證述，佐以查扣如附表三編號4 、5 、7 、10所示之電子磅秤、分裝杓、空夾鏈袋等犯罪或預備犯罪所用以秤重、分裝或預備分裝之工具物品以觀，被告張維哲於附表二編號5 所示之時、地，確有販賣甲基安非他命與陳思瑋之情，彰彰明甚。

⒌前開陳思瑋與張維哲使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文（見警卷（一）第97頁、第99頁、警卷（二）第15頁、原審卷（一）第148 頁反面）所載內容觀之，該0000000000行動電話門號雖自102 年1 月14日起，始被監聽，然上開譯文所示陳思瑋與張維哲之通話，監察對象係陳思瑋持用之0000000000行動電話門號，而張維哲僅係通話對象，則被告張維哲在被監聽之前未被因監聽發現有販賣甲基安非他命之情，乃屬必然之情，要難執此為被告有利之認定。

⒍按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告張維哲與陳思瑋間，僅係一般朋友關係，而非親戚或摯友，堪認被告張維哲上揭所為，確出於營利之意圖；且依前開所述，被告張維哲亦係因前日對陳思瑋爽約，而表示「給我3500就好」，顯見被告張維哲更係可依個人意思而自由決定價金多寡及利潤高低，其有營利之事實，應甚顯然。至被告張維哲與證人陳思瑋就渠等間交付、取得之客體，雖稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命藥品，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用毒品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，是被告張維哲販賣之物，應為甲基安非他命，一併敘明。

㈢綜上所述，被告張維哲前開所辯，核屬飾卸之詞。本件事證明確，應依法論罪科刑。

二、論罪及刑之加重

㈠ 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告張維哲如附表二編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告張維哲持有第二級毒品甲基安非他命之後，進而販賣，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

㈡ 被告張維哲有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑。

三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，業經修正（詳如後述），原審未及適用修正後法律、容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有上述可議，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。審酌甲基安非他命為第二級毒品，對於施用者之身心健康戕害甚是嚴重，被告張維哲竟為圖利益而販賣第二級毒品，其行為實不足取，其犯後又飾詞卸責，足見尚乏徹底悛悔之意。並考量被告張維哲係販賣毒品與已成年之陳思瑋1 次，暨被告張維哲自稱高中肄業之智識程度，從事汽車保養廠工作，收入不固定之生活狀況（見原審三卷第94頁），及被告張維哲販賣毒品之數量（約半錢）、所得情形（3500元）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題。於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，合先敘明。

㈡而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第l 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第l 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第l 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第l 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之l ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之l 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈢綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之l 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣又本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

㈤就本案關於販毒工具、販毒所得之沒收情形及適用法條如下：

⒈未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM1張），係被告販賣第二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案如附表三編號4 、5 、10所示之物，均係被告供上述犯罪所用之物（且係被告所有，已據被告供述在卷－見警二卷第6 頁反面），同應依修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定沒收之。

⒊扣案如附表三編號7 所示之物（空夾鏈帶），係被告所有，已據被告供述在卷（見警二卷第6 頁反面），且係供上述犯罪預備之物，爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定沒收之。

⒋被告販賣第二級毒品所得3,500 元，並未扣案，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第3 人，自應認仍屬被告所有，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌另扣案如附表三編號3 、6 、8 、9 所示之物，依卷內事證，尚無從證明與被告本件犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段、第38條第4 項、第38條之1第1 項、第3 項，修正後刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。