臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第432號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第432號

上訴人

即被告

張桂梅

選任辯護人

黃耀平律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第175 號，中華民國105 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第4487號、104年度偵字第5258號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張桂梅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國104 年3 月11日11時50分許，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號住所內，販賣價格新台幣（下同）500 元之甲基安非他命1 包（毛重0.4 公克）予劉建和，然因劉建和身上現金不足，故僅先行交付其中300 元予張桂梅。

二、嗣於同日12時5 分許，員警持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往張桂梅上開住所進行搜索，當場扣得交易所得300元，並自劉建和身上扣得上開交易之甲基安非他命1 包（毛重0.4 公克，驗後淨重0.184 公克）及張桂梅所有之甲基安非他命3 包（毛重分別為1.9 公克、4.9 公克、0.6 公克，驗後淨重分別為1.707 公克、4.418 公克、0.472 公克）及其所有供販賣毒品所用之塑膠鏟子1 支。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官呈轉台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、上訴人即被告張桂梅及其辯護人於本院準備程序中仍如原審否認證人劉建和警詢及偵查中所作筆錄之證據能力，本院認證人劉建和於警詢及偵查中均供證向張桂梅購買1 包500 元之甲基安非他命，其警詢筆錄並無例外較為可信且為證明犯罪事實存否所必要，自不得作為證據。而偵查筆錄乃檢察官以其具結方式加以訊問，受正當法律程序保障及是否涉犯偽證罪之心理制約，除釋明有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定得為證據。被告張桂梅之辯護人雖於本院準備程序中以證人劉建和有供出毒品來源利己之可能動機，釋明其於偵查中之證言不可信，惟於本院審理中被告張桂梅改詞供認與證人劉建和為本案之毒品交易屬實，而於本院提示證據時均表示無意見而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵情形；爰依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認具有證據能力。

貳、事實認定：訊據上訴人即被告張桂梅於本院審理中坦承於上開時地販賣1 包價格500 元之甲基安非他命予證人劉建和並從中賺取供己施用之利，核與證人劉建和於偵查中所證「我今天跟她（張桂梅）買500 元安非他命，但我身上只有300 元就先給她，暫欠她200 元。」等情一致。並有扣案劉建和買受尚未施用之甲基安非他命1 包可資佐證，該包甲基安非他命，檢驗前淨重0.194 公克，驗後淨重0.184 公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，而警方於現場查扣之現金300 元，被告張桂梅亦坦承係劉建和交付之部分價金，足證被告之自白與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告張桂梅所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。又被告張桂梅於警詢中坦承販賣甲基安非他命予劉建和，供稱他拿300 元給我放在桌上，我給他1 包甲基安非他命云云，可認其陳述屬於偵查中自白，雖於警詢後之偵查、原審審理中，被告翻異前詞否認販賣予劉建和，惟於本院審理中已坦承認罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之要件，應依法減輕其刑。原審未及適用減刑規定及沒收新法（詳後述）尚有可議，被告上訴指摘原審判決量刑不當為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告張桂梅曾犯公共危險、詐欺等罪經法院判決確定之素行及販賣甲基安非他命1 次犯行，售價500 元，實際所得僅300 元（其餘200 元尚未給付），販賣情節尚輕，惟犯後於偵查、原審中一再飾詞否認，辯詞反覆不一，致耗費無謂之調查資源，迄本院言詞辯論始自白，悔悟前非等情，暨被告小學畢業之智識程度，從事農務工作，經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑4年。

二、被告之辯護人辯護意旨以被告之犯罪情節輕微，認量處最低度之有期徒刑7 年猶嫌過重，請依刑法第59條規定酌減云云，本院認被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品泛濫，戕害他人健康，行為難認可得一般社會大眾之同情而有情堪憫恕可言。況被告於偵查、原審中否認犯行致浪費司法調查資源，惟於本院審理時終能認罪改悔，本院已依法減輕其刑，量處有期徒刑4年已屬低度刑，無情輕法重情形，難邀刑法第59條之寬典。至於被告所供其甲基安非他命毒品之來源「陳明堯」其人，經原審及本院查詢高雄市政府警察局前鎮分局均無查獲「陳明堯」之事實，自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑事由，併予敍明。

三、沒收：

⒈按104 年12月30日修正公布刑法第2 、11、36、38、40條條文；並增訂37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除34、39、40-1、45、46條條文；並自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項定有明文「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案行為後因上開法律修正，關於沒收應逕適用裁判時之法律，無庸比較新舊法。為因應上開刑法修正將沒收列為專章，具有獨立性效果，相關特別法關於沒收之規定中之毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，第18條第1 項前段「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」，僅將「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。而關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2 項，而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有上開得不宣告或酌減之情形外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部沒收或不宜沒收時，追徵其價額。又宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。

⒉因此，本案所查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後淨重分別為1.707 、4.418 、0.472 公克）依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人即被告與否，於被告販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬。至於包裝毒品之空包裝袋3 個，因其上之毒品已沾附而難以析離亦無分離之實益與必要，應視為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒊被告販賣500元之甲基安非他命予劉建和，實際所得僅300元並已扣案，其餘200 元劉建和尚未給付，自僅就300 元部分，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定：「犯罪所得屬於犯罪行為，沒收之」而宣告沒收。

⒋另扣案之塑膠鏟子1 支，為被告所有，並經被告自承使用該塑膠鏟決定販賣予證人劉建和之毒品分量（分見警卷一第4 頁、原審卷第365 頁），而供本件犯罪所用，又未檢出其上沾有毒品，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否宣告沒收。

⒌其餘扣案1 包甲基安非他命（驗後淨重0.184 公克）係查獲劉建和向本案被告所購買而持有物，該扣案物屬劉建和所有，於劉建和所涉之另案處理，尚不能於本案被告之罪刑項下一併諭知沒收銷燬，其餘扣案之吸食器、電子磅秤、行動電話、空白夾鏈袋等物，被告供稱係供本身施用毒品或一般連絡之用，尚無證據證明與被告所犯販賣甲基安非他命予劉建和之本案犯行有關，自不在本案內宣告沒收，併予敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1項、刑法第11條，修正後刑法第38條之1 第1 項前段判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。