臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第473號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 08 月 12 日
• 法官: 黃建榮、林家聖、李璧君
• 被告: 洪得盛

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第473號上　訴　人
即　被　告　洪得盛
選任辯護人　李明燕律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴緝字第109 號，中華民國105 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第4913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪得盛、林秉和、戴聖家（林秉和及戴聖家均經臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第942 號、104 年度訴字第72號各判處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月確定）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1
項第1 款所規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有。緣林秉和於民國103 年1 月1 日晚間7 時許駕駛車牌ZT-5329 號自小客車，行經高雄市前鎮區中山路與中安路口，因不滿前方由莊能賢駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車阻礙其超車，遂尾隨莊能賢駕駛之上開自小客車至高雄市前鎮區中山四路與五甲路口，基於恐嚇之犯意，駕駛上開自小客車至莊能賢駕駛之上開自小客車右後方，持預藏在車內已填放1 顆子彈之具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），朝莊能賢駕駛之上開自小客車右後車輪開槍射擊，擊中上開自小客車右後車輪上方葉子板後逃逸，使莊能賢心生畏懼，致生危害於其生命、身體之安全。嗣後林秉和為免上開向莊能賢所駕駛自小客車開槍恐嚇之事遭查獲，旋起意出售上開改造手槍，遂於同日晚間7 時至8 時許以電話聯絡戴聖家，雙方約定在高雄市新興區五福路享溫馨KTV 對面見面，林秉和於同日晚間8 時至9 時將上開改造手槍（含彈匣1 個，無子彈，即附表編號1 所示）以報紙包住交予戴聖家，並請戴聖家以新臺幣（下同）4 萬5,000 元代尋有意購買之人。戴聖家已明知報紙內藏放有上開改造手槍，仍與林秉和共同基於非法持有具殺傷力改造手槍之犯意聯絡而收下上開改造手槍，同日晚間戴聖家再以電話聯絡洪得盛，相約於同日晚間11時許，在高雄市三多路與忠孝路口洪得盛住處附近巷子見面，並由戴聖家將上開改造手槍拿給洪得盛，請其幫忙以5 萬元出售上開改造手槍，洪得盛看槍後，仍與戴聖家共同基於非法持有具殺傷力改造手槍之犯意聯絡而收下上開改造手槍，並同意幫忙出售。
二、嗣因莊能賢報警，經警調閱莊能賢之行車紀錄器錄影畫面循線於103 年1 月2 日下午2 時30分許，在高雄市○○區○○路00000 號前攔查林秉和，經其同意，於同日下午3 時15分許，前往高雄市○○區○○路00號之17居處搜索扣得附表編號2 至8 所示之物，並於警詢中供出附表編號1 所示之槍枝係在戴聖家處。嗣林秉和與其兄林慶豐（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第4913號不起訴處分）分別以電話聯絡戴聖家，告知欲取回上開改造手槍，戴聖家得知後，乃電話聯絡洪得盛交還上開改造手槍，洪得盛遂與戴聖家約定於103 年1 月3 日上午11時許，在高雄市苓雅區三多路上之85大樓見面，並告知槍枝藏放在成功大樓5 樓電梯旁垃圾桶內，戴聖家隨即前往上址取得上開改造手槍後，於同日上午11時30分許，將上開改造手槍交付林慶豐，林慶豐再將上開改造手槍置放於其位於高雄市○○區○○路00○0
號之住處客廳。又戴聖家經警詢問後，告知員警上開改造手槍已交予林慶豐，經警與林慶豐聯繫確認後，於同日下午5
時前往林慶豐上開住處，林慶豐乃將如附表編號1 所示之改造手槍交予員警查扣。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人即同案被告戴聖家警詢陳述無證據能力:
證人即共同被告戴聖家於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告洪得盛及辯護人主張上開陳述無證據能力，且不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他可作為證據之例外情形，此部分證據應無證據能力。
二、證人即同案被告戴聖家103 年7 月10日偵查中陳述有證據能力:
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查證人即同案被告戴聖家於103 年7 月10日偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有直接關連性，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。
三、本判決後開所引用之其餘證據資料，雖屬傳聞證據，惟業經被告及其辯護人、檢察官於本院審理期日均表示同意有證據能力（本院卷第74頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
四、至辯護人雖否認同案被告戴聖家103 年1 月3 日偵查中未以證人身分命具結所為陳述之證據能力，惟本院並未引用上開筆錄，作為認定被告有罪之證據，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告洪得盛固坦承於103 年1 月1 日晚間11時許，與同案被告戴聖家在被告住處附近見面時，同案被告戴聖家有拿出裝有槍枝之袋子予被告觀看，並委託被告代為販售；另同案被告戴聖家於同年月3 日，曾以門號0000000000號（下稱B 門號）行動電話撥打被告持用之0000000000門號（下稱C 門號）等情，惟矢口否認有何未經許可持有改造槍枝犯行，辯稱：103 年1 月1 日晚上戴聖家說要找我，我問他有什麼事，他說見面再談，見面時他就拿一個全家的塑膠袋，我打開塑膠袋內報紙看是1 把槍，我連摸都沒有摸到槍，就叫他拿回去云云；辯護人為被告辯護略以：㈠依辯護人所查「巴西金牛座」改造槍枝之市價為3 萬到5 萬元間，倘如戴聖家所言其要被告以5 萬元出售上開改造手槍，則被告代售上開改造手槍根本無利可圖，焉有可能甘犯如此重罪；㈡扣案改造手槍經鑑定並無被告之指紋，足證被告未同意幫忙售槍；㈢戴聖家雖在1 月3 日凌晨直到上午11點多，與被告有通聯紀錄，但無法證明上開通話目的係為取回扣案改造手槍，蓋渠2 人之通話亦可能係戴聖家因東窗事發急於脫手，所以繼續以電話拜託被告賣槍；㈣另戴聖家雖遭被告找人毆打，此亦可證明被告會如此生氣的原因，係因被告未答應戴聖家代為出售上開改造手槍，卻平白無故涉入本案云云。二、經查：
（一）同案被告林秉和於103 年1 月1 日晚間7 時許駕駛自小客車，因不滿前方由莊能賢駕駛之自小客車阻礙其超車，駕駛上開自小客車至莊能賢駕駛之上開自小客車右後方，持預藏在車內已填放1 顆子彈之上開改造手槍，朝莊能賢駕駛之上開自小客車右後車輪開槍射擊，擊中上開自小客車右後車輪上方葉子板逃逸後，旋於同日晚間7 、8 時許以電話聯絡同案被告戴聖家，雙方約在高雄市新興區五福路享溫馨KTV 對面見面，由同案被告林秉和將上開改造手槍（含彈匣1 個，無子彈，即附表編號1 所示）以報紙包住交予同案被告戴聖家，並請戴聖家以4 萬5,000 元代價找尋買家，經戴聖家允諾並收下上開改造手槍後，旋於同日晚上11時許以B 門號行動電話，撥打被告所持用之C 門號邀其在被告住處附近碰面，並攜帶同案被告林秉和交付之上開改造手槍予被告觀看，委其幫忙販售，暨同案被告戴聖家於同年月3 日將上開改造手槍交還同案被告林秉和之兄林慶豐，由林慶豐將上開改造手槍交予員警查扣等情，業據證人即同案被告林秉和於警詢、偵訊及本院審理中證述（但同案被告戴聖家委託被告代為販售扣案改造手槍部分除外，警一卷第4 至6 頁、第9 至11頁、第13至14頁、警二卷第22至23頁、本院卷第75至77頁反面）、證人即同案被告戴聖家警詢、偵查及原審證述（警二卷第28、29頁、偵卷第43頁反面至44頁、原審卷第125 、128 、129 頁）、證人莊能賢於警詢（警一卷第16至19頁）、證人林慶豐於警詢、偵訊（警二卷第24至25頁、偵1427號卷第31頁反面至32頁）證述明確，所述互核相符，且除林秉和委託戴聖家幫忙出賣扣案改造手槍之事實外，上開其餘事實亦為被告所不否認；此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案槍枝、子彈、行車記錄器翻拍照片、扣押物照片、彈痕照片共21張及車輛詳細資料報表1 份等證據在卷可稽（警一卷第22至30、34至40頁、警二卷第51至53、61至65頁、偵1427號卷第17頁）。另扣案之槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑之槍枝1 支，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可擊發適用子彈，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局103 年2 月6 日刑鑑字第1030004484號鑑定書1 份附卷可稽（偵1427號卷第9 至11頁），此部分事實堪予認定。
（二）又被告於警詢中自陳：103 年1 月1 日晚間戴聖家有撥打我另1 支行動電話門號0000000000號（即C 門號）約見面等語（警二卷第31頁），另同案被告林秉和於警詢中陳稱：我是於103 年1 月1 日晚間8 時至9 時許用我所持有之行動電話門號0000000000號（下稱A 門號）撥打綽號「上欽」（即同案被告戴聖家）所持有行動電話門號0000000000號（即B 門號），並約定在高雄市新興區五福路享溫馨對面將槍枝用報紙包裝交給他等語（警二卷第19頁），勾稽同案被告戴聖家持用之行動電話B 門號帳單明細所顯示之通訊電話號碼及A 門號用戶基本資料〔參遠傳電信股份有限公司105 年1 月25日遠傳（發）字第10510102177 號函暨B 門號帳單明細資料、遠傳查詢資料各1 份，原審訴緝卷第99至108 頁〕，足認被告、同案被告林秉和、戴聖家於103 年1 月1 日至同年月3 日所持用之行動電話門號分別為C 、A 、B 門號。又證人林慶豐持用之行動電話門號為0000000000號（下稱D 門號），亦有林慶豐警詢筆錄受詢問人欄記載之電話記載在卷可憑（警一卷第23頁），此部分事實，亦可認定。
（三）被告雖辯稱103 年1 月1 日晚間戴聖家拿槍給我看，請我幫忙販賣時，我叫他拿回去，並未收槍云云。惟查同案被告戴聖家於103 年1 月1 日晚間11時許，在被告住處附近巷子將上開改造手槍交予被告，請其幫忙以5 萬元出售上開改造手槍，被告看槍後，同意幫忙出售並收下該槍枝。嗣同年月2 日晚間同案被告戴聖家接獲同案被告林秉和告知其被警查獲，並要求同案被告戴聖家交還上開改造手槍予林慶豐之電話，其間林秉和及林慶豐又陸續撥打電話催促同案被告戴聖家交還槍枝，但因當時上開改造手槍尚在被告處，故同案被告戴聖家遂與被告電話聯絡，直至103
年1 月3 日凌晨4 時許被告始接通電話，但因被告告知上開改造手槍亦不在其處，並要同案被告戴聖家在同日上午11至12時再找被告，之後被告於同日上午11時許與同案被告戴聖家在三多路上之85大樓見面，並告知同案被告戴聖家槍枝藏放在成功大樓5 樓電梯旁垃圾桶內，同案被告戴聖家隨即前往上址取得上開改造手槍。另在B 門號通聯紀錄103 年1 月3 日凌晨4 點59分、5 點、5 點2 分、5 點31分、5 點32分、5 點39分、5 點48分、6 點、7 點14分與被告之C 門號聯絡，是要跟被告拿回槍枝而跟被告聯絡，後來在同日11點7 分、11點28分與被告C 門號聯絡也是為了要把槍枝拿回來，在同日11點28分同案被告戴聖家跟被告最後一次聯絡後，就在三多路上的85大樓見面取槍等情，均迭據證人即同案被告戴聖家於警詢、偵查及原審證述甚詳（警二卷第27至28頁、偵卷第43頁反面、原審訴緝卷第123 、129 至131 頁），核與同案被告林秉和於偵查供述: 當時警察叫我聯絡戴聖家出面，我有配合，我以我的門號0000000000（即A 門號）於103 年1 月2 日晚上8
點多打給他叫他交出槍枝，他說他已經把槍枝交給別人，一拖再拖都不出面等語（偵卷第25頁），及於本院證稱我被帶去警局，警察問我槍在哪裡，我說槍在朋友那裡，我就一直打電話給戴聖家等語（本院卷第77頁反面）；證人林慶豐於偵查中所證: 林秉和於103 年1 月2 日下午打電話給我，說他被警察抓走了，他把他朋友「義龍」（即戴聖家）的電話給我，叫我去找「義龍」拿出這支槍，我一直打電話給「義龍」，他有接電話，有時有接有時沒接電話，我跟他說拜託把槍交出來，他一直推託，我找了他一天一夜，到103 年1 月3 日中午，「義龍」跟我約在高雄市三多路的大遠百附近某間超商外面，進到我車上交給我等語相符（偵卷第42頁反面）。又審諸同案被告戴聖家所持用之行動電話B 門號帳單明細內容，其與同案被告林秉和所持用之行動電話A 門號，於林秉和103 年1 月2 日下午為警查獲後之同日晚間6 時38分、9 時41分、11時42分、及翌日即同年月3 日上午8 時23分確有多次通話之紀錄，核與同案被告戴聖家上開所證於同年月2 日晚間接獲同案被告林秉和要求交還上開改造手槍之電話等詞大致相吻合；另同案被告戴聖家與被告所持用之行動電話C 門號，於林秉和被查獲後之同日凌晨5 時37分、及翌日即同年月3 日凌晨4 時59分、5 時、5 時2 分、5 時31分、5 時32分、5 時39分、5 時48分、上午6 時、7 時14分、11時7
分、11時28分確有通話之紀錄，亦核與同案被告戴聖家上開所述於同年3 日凌晨4 時許與被告接通電話，要求被告交還槍枝，但因被告告知槍枝不在被告處，故同案被告戴聖家再於同日上午與被告聯絡，之後於同日11時許與被告碰面取槍等詞大致符合。又同案被告戴聖家持用之B 門號，於林秉和被查獲後之同日20時19分31秒，亦曾與林慶豐使用之D 門號通話，翌日即同年月3 日3 時57分、4 時35分03秒、5 時10分13秒、5 時12分49秒、5 時25分38秒、5 時25分21秒、7 時20分31秒、10時55分22秒、11時18分02秒，又再次密集通話，益證同案被告戴聖家上開所證林慶豐於103 年1 月2 日晚間之後，陸續撥打電話催促我交出上開改造手槍等情相符；復審諸證人林慶豐與同案被告戴聖家於103 年1 月3 日凌晨4 、5 時許，為請戴聖家交還槍枝事而密集通話之時間，適與同案被告戴聖家於同日凌晨與被告電話聯繫之時間不謀而合，另同案被告戴聖家於103 年1 月3 日上午11時許與林慶豐聯絡交還槍枝之通話時間，亦恰與同案被告戴聖家電聯被告之時間相吻合，在在足證同案被告戴聖家所證其於103 年1 月2 日晚間已將扣案改造手槍交予被告，委託被告幫忙販售，嗣因林秉和為警查獲後，要求其交出槍枝，其即與被告聯繫交還槍枝，嗣於同年月3 日上午始由被告帶同取得扣案改造手槍等情，確屬信而有徵，被告上開所辯，即難採信。
（四）辯護人雖陳稱扣案改造手槍又稱「巴西金牛座」，價格在3 萬至5 萬間，同案被告戴聖家卻要求被告以5 萬元賣出，如此被告無利可圖，故被告不可能同意幫忙出售而犯此重罪，並於原審提出105 年8 月2 日聯合報資料（原審訴緝卷第153 頁）作為佐證云云。然觀諸被告歷次就其為何拒絕同案被告戴聖家幫忙販售槍枝請求之理由之所述，於警詢供稱: 「戴聖家說這把手槍要賣，我說沒辦法，我叫他拿走」云云（警二卷第32頁），於偵查中供述: 「（為何你沒有幫他賣? ）因為當時我才剛出獄1 年多，而且槍砲買賣的刑度10年以上，我怎麼可能做這種事」、「我覺得沒必要」云云（偵一卷第20頁反面），於原審緝獲到案時亦供陳: 「之前戴聖家把東西給我我打開後發現是槍，我想說這種事情很麻煩，我打開連摸都沒有摸，我就還回去了」云云（原審訴緝卷第29頁），於原審準備程序供承: 「我打開是一把槍，當天我就叫他拿回去了，這跟我有什麼關係，而且我當時才剛出獄沒多久」云云（原審訴緝卷第61頁），於本院準備程序時仍陳稱: 「他拿一個全家的袋子，因我剛出獄也剛結婚，我說這種東西我不方便處理，我叫他拿回去」云云（本院卷第46至47頁），於本院審理時亦仍供陳「因我們的交情沒有好到我幫他賣槍，且當時我才剛結婚」云云（本院卷第78頁反面），從未提及係因無利可圖而拒絕同案被告戴聖家幫忙賣槍之請求，可見被告當時並未慮及是否有利潤可圖一事，而且同案被告戴聖家於原審亦證稱其當時不知上開改造槍枝之市價為何，沒想過被告會不會有無利可圖問題等語（原審訴緝卷第126 、127 頁），足認渠2 人於103 年1 月1 日晚上碰面看槍時，尚未考量被告幫忙販售槍枝有無利潤之問題，既未慮及此問題，則被告自無因此而拒絕收受扣案改造槍枝之理，故辯護人所提上開聯合報資料，尚無從據為對被告有利之認定。至被告雖於本院審理時亦提及其拒絕同案被告戴聖家幫忙賣槍之原因為「我也沒有利潤可得」云云（本院卷第78頁反面），惟此與其之前之歷次供述均不相符，顯係為配合辯護人上開辯護意旨所為之附和之詞，尚難採信。
（五）辯護人另稱上開改造手槍並無被告之指紋，足證被告並未同意幫忙同案被告戴聖家代為販售上開改造手槍云云。然觀諸內政部警政署刑事警察局105 年1 月12日刑紋字第1050001256號函文記載：「1.送鑑槍枝（槍枝編號0000000000，含彈匣）經化驗結果，未發現可資比對指紋。2.有關函詢事項，槍枝送鑑之過程如遭到物理性（如接觸、摩擦）、化學性（如各類顯現藥劑）破壞等，皆容易使潛伏指紋紋線產生減損，致造成原留指紋喪失其鑑別度。」（原審訴緝卷第97頁），扣案改造手槍固未發現可資比對之指紋，然指紋本身屬脆弱之物，經摩擦後即容易滅失，潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通等情況之不同，致影響指紋之遺留期間，而扣案改造手槍前經同案被告戴聖家自被告處取回交還林慶豐，之後再由林慶豐交付予警方扣案，又可能已歷經同案被告戴聖家、林慶豐及承辦員警之觸摸，其上縱曾留有指紋，亦應已遭抹拭，況依卷附扣案槍枝照片所示（偵1427卷第9 頁反面），該槍枝之握柄處並非光滑面，且原審於104 年12月30日送鑑時，距103 年1 月3
日查獲日，已將近2 年之久，指紋線恐未能遺留在扣案槍枝上，且該函文亦已敘明造成原留指紋喪失鑑別度之可能原因。準此，自難以扣案改造手槍未能驗出被告之指紋，即推論被告未曾持有該槍枝，是辯護人上開所辯，自難憑採。
（六）辯護人又稱: 同案被告戴聖家雖與被告洪得盛於上開時間有通聯紀錄，然無法證明通話內容係為交槍，可能係同案被告戴聖家因東窗事發急於脫手，故繼續拜託被告賣槍云云，然此與證人即同案被告戴聖家之證詞有間，是否可信，已滋疑義；且同案被告戴聖家與被告之多次通聯時間，適與同案被告戴聖家撥打電話予林慶豐之密集通聯時間相符，如前所述，顯係為向被告取回槍枝事；參以倘被告曾拒絕幫同案被告戴聖家販售槍枝，衡情同案被告戴聖家亦無可能再次請被告幫忙販售之理，況此僅係辯護人臆測之詞，是辯護人此部分所指，尚不得據為對被告有利之認定。
（七）另辯護人雖援用證人即同案被告林秉和於本院之證詞，主張林秉和交槍予戴聖家，僅係委託其保管，並未委託同案被告戴聖家代為出售扣案改造手槍一事云云，惟查同案被告戴聖家於103 年1 月1 日晚上與被告相約碰面時，除拿槍給被告觀看外，另有請被告幫忙販賣等情，為被告始終承在卷，核與證人即同案被告戴聖家歷次之證詞相符，足證此部分確屬實在，是雖證人即同案被告林秉和於本院證稱我只有請戴聖家幫我保管扣案改造手槍，沒有叫他幫我賣槍等語（本院卷第76頁），然此仍無礙同案被告戴聖家拿槍請被告幫忙販售之事實認定，是辯護人上開所辯，要難推翻本案被告犯行之成立。至證人即同案被告林秉和於本院所為上開證詞，因與證人即同案被告戴聖家於警詢及原審所證林秉和交付上開改造手槍給我時，說要賣4 萬5000元等詞（警二卷第28頁、原審訴緝卷第125 頁）相歧，是否可信，已滋疑義；且按諸常理，倘林秉和未委託戴聖家出賣扣案改造手槍，戴聖家豈有自林秉和取得槍枝後，旋即於同日與被告聯絡見面，將林秉和交付之槍枝交予被告觀看，並委其販售之理；參以證人林秉和就其委託戴聖家保管槍枝時，有無提及何時取回一事，先於警詢證述我跟他說先放在他那裡，明天再過去拿云云（警一卷第9 頁），於本院則證稱當時沒有跟戴聖家說何時要拿回來云云（本院卷第77頁正反面），亦有前後不一之情形，足認證人林秉和於本院所為上開證述，並非真實，難予採信。
（八）辯護人雖聲請傳喚綽號「碗粿」之人，以證明被告於103
年1 月底夥同友人毆打戴聖家之原因，然本件事證明已臻明確，已無調查之必要，況「碗粿」得知被告邀其共同毆打同案被告戴聖家之原因，係由被告轉述等情，此據被告於本院供承在卷（本院卷第78頁），顯非綽號「碗粿」親身經歷之事實，亦無調查必要，參以辯護人未能提供「碗粿」之真實姓名及地址，以供本院審酌，爰認無傳喚綽號「碗粿」之人之必要，附此敘明。
（九）綜上，被告暨其辯護人上開所陳，不足採信。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪
（一）刑事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。本件同案被告林秉和於103 年1 月2 日經警查獲後至103
年1 月3 日以10萬元具保期間，其物理上固無法現實支配占有上開改造手槍，惟其主觀上認該槍為其所支配持有，且透過電話聯絡同案被告戴聖家，使之於103 年1 月3 日上午11時許，向被告取回託售之上開改造手槍後，再交付予林秉和之兄林慶豐，行使對該槍之支配行為，應認同案被告林秉和仍繼續持有上開改造手槍。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告與同案被告林秉和、戴聖家間，就上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（三）被告前因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第743 號刑事判決處有期徒刑7 月確定；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第5462號刑事判決處有期徒刑7 月確定，上開2 罪嗣經本院以97年度聲字第1142號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於99年7 月6 日縮短刑期假釋出監，並於99年9 月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。
三、駁回上訴之理由:
（一）原審審理結果，以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段（原判決漏載前段）、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，並審酌被告未經許可，擅自持有上開改造手槍，與同案被告林秉和、戴聖家起意出售扣案之改造手槍，幸及時取回，然已對社會安全造成威脅，被告所為實有不該；復衡量被告持有槍枝之時間雖短，然犯後否認犯行之態度，暨被告自陳高中肄業之智識程度，現在監執行，入監前從事服飾業，平均月收入6 、7 萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5
萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。並敘明㈠扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），經鑑定認具殺傷力，已如前述，為被告所犯非法持有改造手槍罪持有之物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；㈡扣案如附表編號所示2 至8 所示之物，則與本案犯行無直接關聯性，均不為沒收之宣告。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
（二）辯護意旨另以: 縱認被告涉犯上開犯行，然同案被告林秉和尚持扣案改造手槍在公共場所射擊他人，同案被告戴聖家則收受該槍後心生貪念欲將之販賣，被告僅短暫持有又未傷及無辜，惟林秉和、戴聖家僅分別判處有期徒刑1 年多，被告卻因維護自身清白遭原審重判有期徒刑3 年6 月，原判決顯違反無罪推定原則、不自證己罪原則云云。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102 年度台上字第2903號判決意旨參照）。本案被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4 項之未經許可，持有改造手槍罪，其法定刑度為3
年以上10年以下有期徒刑，且被告又係累犯，依法應加重其刑，故原審量處有期徒刑3 年6 月，係從最低度刑量刑，難認過重；至原審就同案被告林秉和、戴聖家分別判處有期徒刑1 年4 月、1 年1 月，係因渠等於偵查及原審均自白犯行，並供述槍枝去向，使警方分別因而查獲戴聖家及被告，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑之結果，本件被告既無該條項規定之適用，自無從比附援引，主張原審量刑過重。故辯護意旨上開所指各節，均有未洽，並無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖
法官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 12 日書 記 官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│扣案物品 │扣押地點 │├──┼───────────────┼───────┤│1 │可發射子彈具有殺傷力之改造手槍│林慶豐住處扣得││ │（含彈匣1 個，槍枝管制編號： │ ││ │0000000000號）1 支 │ │├──┼───────────────┼───────┤│2 │彈匣1個 │林秉和住處扣得│├──┼───────────────┼───────┤│3 │具殺傷力之非制式子彈2 顆（因鑑│同上 ││ │定試射而裂解） │ │├──┼───────────────┼───────┤│4 │不具殺傷力之非制式子彈3顆 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│5 │銅彈頭1個 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│6 │空彈殼1個 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│7 │槍套1個 │同上 │├──┼───────────────┼───────┤│8 │SAMSUNG行動電話1支 │同上 │└──┴───────────────┴───────┘