臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第484號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第484號

上訴人

即被告

金長霖

選任辯護人

陳煜昇律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第104 號，中華民國105 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16222 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、金長霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，未經許可不得意圖販賣而持有及販賣，竟與莊介銘（由檢察官另案偵辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由莊介銘於民國104 年1 月31日0 時34分許，以持用之門號0000000000號行動電話接獲陳志偉洽談購買甲基安非他命之來電後，提供金長霖之聯絡方式予陳志偉，使其與金長霖聯絡交易毒品事宜。陳志偉即於同日1 時22分許，以其持用之門號0000000000行動電話撥打金長霖所持用之門號0000000000號行動電話，雙方相約於同日23時許，在高雄市苓雅區六合路「西海岸活蝦餐廳」旁交易，金長霖即以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予陳志偉，並讓陳志偉賒欠款項，指示其日後再將款項交予莊介銘。嗣經警方執行通訊監察，於同年6 月30日13時55分許，前往金長霖位在高雄市○○區○○○路00巷00弄00號之居所執行搜索，扣得甲基安非他命3 小包（驗後淨重分別為2.327 公克、1.896 公克、1.589 公克）、不明米黃色結晶粉末4 小包、褐色不明液體1 罐、電子磅秤1 台、分裝杓1 支、夾鏈袋1 個、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用證人陳志偉於偵訊時經具結之證述，雖屬被告以外之人之審判外陳述，惟並無刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定「顯有不可信之情況」，有證據能力。另證人莊介銘於警詢時之審判外陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據，嗣於本院審理時，亦均表示沒有意見，且迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力。又卷附通訊監察譯文係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以轉譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述。而被告及辯護人就前揭通訊監察譯文與錄音內容之同一性或真實性均未爭執，並於準備程序期日，均表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據，嗣於本院審理時亦表示沒有意見，本院審酌各該通訊監察譯文均係公務員（警員）依法定程序製作取得，認為適當，依前開法律規定，自有證據能力。另卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告金長霖（下稱被告）對於前揭犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳志偉於警詢及偵查中之證述、證人莊介銘於警詢中之證述相符（見警卷第59頁至63頁、第67頁、第91頁，偵卷第21頁），復有通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院104 年度聲搜字第001055號搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院104 年7 月14日高市凱醫驗字第35009 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可憑（見警卷第18頁至19頁、第31頁至38頁，偵卷第31至32頁），被告自白應認與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

三、查甲基安非他命為政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。況販賣第二級毒品為重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非密友或至親之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審審理時供稱因證人陳志偉欲賒欠款項，故其告知證人陳志偉將購買毒品之價金交予莊介銘等語（見原審卷第41頁正面、第60頁反面至61頁正面），顯見被告非無償交付毒品予證人陳志偉。又被告與證人陳志偉互不相識，而係經由莊介銘居中促成其二人交易毒品一情，業據被告於偵查及原審審理中供述明確（見偵卷第11頁至12頁，原審卷第第40頁反面、第60頁反面至61頁正面），且與證人陳志偉於警詢中之證述相符（見警卷第59頁），堪以採信。足認被告與證人陳志偉非至親摯友，亦徵被告應無可能甘冒重刑而無償或原價出售第二級毒品予證人陳志偉而未牟利，堪認被告確有販賣甲基安非他命賺取價差以營利之主觀意圖。從而，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（１）意圖營利而販入；（２）意圖營利而販入並賣出；（３）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而販賣行為之完成與否胥賴標的物之是否交付，作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告基於營利之意圖賣出並交付毒品，其販賣毒品之行為即已既遂，縱使其販賣行為尚未實際取得價款，應認被告就該次犯行，並無實際犯罪所得，然並無礙其販賣毒品罪業已既遂之判斷。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告與莊介銘就本件販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，業如前述，自應依前揭規定，減輕其刑。

㈡再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本件辯護人雖稱被告遭查獲販毒之數量、對價、獲利甚微，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且應有相當之社會生活經驗，對此自難諉為不知。且其正值年少，四肢健全，具有相當之謀生能力，竟仍故意違背禁誡法令，無視政府杜絕毒品禁令，販賣甲基安非他命予他人。縱所販賣之數量、獲利非鉅且對象僅有一人，然衡其犯罪情節，尚無任何特殊原因或情堪憫恕，於客觀上足以引起一般人同情之情狀。且被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，其法定刑均減為有期徒刑，而非僅得科以極刑，並無情輕法重，堪以憫恕之情形。辯護人前揭主張，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另依該規定遞減其刑。

㈢原審以被告犯罪事證明確，因而為論科，固非無見；惟查：

（1）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（2）又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

（3）再本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（4）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第

一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（5）原判決對沒收部分未及比較新舊法，尚有未恰；被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，然因原判決有上開違誤之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯卻不思正當工作，明知甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，甚不足取。惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好；兼衡本案查獲被告販賣甲基安非他命之犯行僅一次，販賣對象亦僅有一人，且其所販賣毒品之數量、價值非鉅，是其販賣毒品之規模尚難與中、大盤毒梟相提並論。並考量被告自陳高職肄業之智識程度、家境勉持且有二名幼女尚待扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告所科如主文所示之宣告刑，經核與刑法第74條第1 項所定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不符，是辯護人請求給予被告緩刑宣告，亦屬無據，附此敘明。

（6）本案沒收之說明：

1.被告持用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告平日所用且供被告為本案犯行一情，業據其自始坦承不諱，並有上開通訊監察譯文可憑，堪以認定，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯該次販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，又該行動電話既已扣案，即無諭知如全部或一部不能沒收時，併依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額之必要。

2.被告本件販賣第二級毒品尚未取得證人陳志偉給付之對價一情，業據被告於偵查及原審審理中陳述：陳志偉沒有把錢給我，我跟陳志偉說錢給莊介銘，我不知道陳志偉後來有沒有把錢給莊介銘等語明確，核與證人陳志偉於偵查中證稱其有告訴被告錢先欠著等語相符，應認被告尚未收取該次販賣毒品之款項，復無證據可佐被告有與莊介銘朋分此次交易所得之利益，爰不併為沒收之諭知。

3.扣案之甲基安非他命3小包（驗後淨重分別為2.327公克、1.896公克、1.589公克），業據被告於警詢、偵查、本院中均供稱係其自行施用而非用以販賣等語；其餘扣案之不明米黃色結晶粉末4 小包、褐色不明液體1 罐、電子磅秤1 台、分裝杓1 支、夾鏈袋1 個等物，則據被告分別於警詢、偵查及原審審理中否認與本案犯行有關，卷內亦無證據證明與本案犯行之關聯性，均不宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例第19條第1 項，105 年6 月22日修正公布刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。