臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第548號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第548號

上訴人

即被告

潘貴菁

上訴人

即被告

李偉成

共同選任辯護人

陳柏中律師

上訴人

即被告

李榮信

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第48號，中華民國105年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第28075號、105年度偵字第2448號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘貴菁、李偉成、李榮信均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得非法販賣及持有，另潘貴菁亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得轉讓。詎其等仍為下列行為：

㈠潘貴菁單獨販賣第二級毒品部分潘貴菁基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有ZTE廠牌門號0000000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000號《下稱門號①》）供為毒品交易之聯絡工具，於民國104年9月18日至104年11月24日，在高雄市岡山區介壽路「欣欣菜市場」旁停車場等處，以新臺幣（下同）1,000元至2,000元不等之價格，販賣甲基安非他命予張清華4次、陳美如1次（各次交易對象、時間、地點、聯絡方式、毒品數量，均詳如附表一編號1至3、7、8所示）。

㈡潘貴菁單獨轉讓禁藥部分潘貴菁以上開門號①供為聯絡工具，於104年11月14日13時12分許稍後，在高雄市○○區○○○路000號3樓租屋處，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據足認已逾淨重10公克以上）予張清華1次（即如附表一編號4所示）。

㈢潘貴菁、李偉成共同販賣第二級毒品部分潘貴菁、李偉成共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以上開門號①供為毒品交易之聯絡工具，於104年11月18日、11月20日，分別在高雄市○○區○○路000號「南國有線電視股份有限公司」旁、高雄市○○區○○○路000號「愛之旅汽車旅館」對面，以1,000元、300元之價格，共同販賣甲基安非他命予潘奇泉2次（其中104年11月18日之價金1,000元，由潘奇泉於104年11月20日一併交付），所得由潘貴菁、李偉成共同花用（各次詳細交易時間、聯絡方式，均詳如附表一編號5、6所示）。

㈣李榮信單獨販賣第二級毒品部分李榮件基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有HTC廠牌門號0000000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000號《下稱門號②》）供為毒品交易之聯絡工具，於104年11月25日13時許，在高雄市○○區○○路○○○○路○○○○號碼0000-00號自用小客車內，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予潘貴菁1次，惟潘貴菁僅交付先前積欠李榮信之1,500元，該次交易則尚未給付價金（詳細聯絡過程，詳如附表一編號9所示）。

二、嗣因員警對潘貴菁持用之門號①實施通訊監察，於104年11月25日中午先至潘貴菁、李偉成之高雄市○○區○○○路000號3樓租屋處附近埋伏，適見潘貴菁騎乘機車外出，員警尾隨至高雄市楠梓區建楠路與楠梓新路口，於同日13時，潘貴菁進入李榮信駕駛之上開小客車內（即如附表一編號9所示之交易），員警旋即上前盤查，當場自潘貴菁身上扣得如附表二編號3所示門號①手機1支（另有與本件無涉之如附表二編號1、2所示之物），並於徵得李榮信同意後，在上開小客車內扣得附表二編號5所示甲基安非他命8包（含包裝袋8只，驗餘合計淨重22.508公克）、編號7所示門號②手機1支（另有與本件無涉之如附表二編號4、6、8至12所示之物）；其後，員警再於同日13時35分許持臺灣高雄地方法院核發之搜索票帶同潘貴菁返回上開租屋處執行搜索，扣得如附表二編號13所示甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.715公克）（另有與本件無涉之如附表二編號14至18所示之物），乃查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告潘貴菁、李偉成、李榮信、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第92-95頁）。本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。

二、實體部分

㈠被告潘貴菁、李偉成部分

⒈上開犯罪事實，有：

⑴被告潘貴菁、李偉成於警詢、偵訊、原審、本院均自白不諱（見警㈠卷第32頁，104偵28075號卷《下稱偵㈠卷》第89-88-95、99-103頁，原審㈠卷第90-91頁，本院卷第89、244頁反面-247頁），核與證人即購毒者及受讓毒品者張清華、證人即購毒者潘奇泉、陳美如證述情節大致相符（見警㈡卷第153-159、177-182、193-202頁，偵㈠卷第53-54、82-84、149-150頁）；並有門號①通訊監察譯文、現場蒐證照片在卷可憑（見警㈠卷第56-62、64-66、120-122頁）。

⑵104年11月25日扣案如附表二編號13所示白色晶體1包，經送鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命（附表二編號13驗餘淨重0.715公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵㈠卷第214頁）；且被告李偉成於原審供稱：「附表二編號13毒品是先前就買了，後來有販賣給潘奇泉，剩下的要供自己施用」等語（見原審㈠卷第94頁）明確。

⑶復有如附表二編號3所示門號①手機1支扣案，可資佐證。

⒉被告潘貴菁、李偉成就如附表一編號1至3、5至8所示販賣甲基安非他命行為，有營利之意圖按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告潘貴菁、李偉成本件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告潘貴菁、李偉成而言應極具風險性，而被告潘貴菁、李偉成與證人張清華、潘奇泉、陳美如間復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其等應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告潘貴菁、李偉成本件販賣甲基安非他命行為，確係基於營利之意圖而為無疑。

⒊被告潘貴菁、李偉成就如附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命犯行，為共同正犯按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。本件被告潘貴菁、李偉成以其等共有之甲基安非他命，推由被告潘貴菁出面交付證人潘奇泉，並收取款項，完成毒品交易行為後，所得亦由被告潘貴菁、李偉成共同花用（見本院卷第91、247頁），足見被告潘貴菁、李偉成就如附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命行為，已有合意存在，並以分工實施方式達到販賣甲基安非他命之目的及所得共享。揆諸上開說明，被告潘貴菁、李偉成就如附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命犯行，應負共同正犯之責。

⒋另按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而證人張清華、潘奇泉、陳美如一再證稱其購買之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案；且本件扣案如附表二編號13所示白色晶體經鑑驗亦是甲基安非他命，業如前述。是本院認為被告潘貴菁、李偉成及證人張清華、潘奇泉、陳美如於警詢、偵訊所為「安非他命」之供述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述，併此說明。

⒌綜上所述，足認被告潘貴菁、李偉成上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告潘貴菁販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非他命（禁藥）犯行，被告李偉成販賣甲基安非他命犯行，事證已明，均堪予認定，應依法論科。

㈡被告李榮信部分

⒈上開犯罪事實，有：

⑴被告李榮信於偵訊、本院均自白不諱（見偵㈠卷第107-110頁，本院卷第89、247頁），核與證人即購毒者潘貴菁證述情節大致相符（見警㈠卷第14頁反面-15頁，偵㈠卷第109頁，原審㈡卷第7頁反面）；並有門號①通訊監察譯文在卷可憑（見警㈠卷第52-53頁）。

⑵104 年11月25日扣案如附表二編號5 所示白色晶體8 包，經送鑑定結果均為第二級毒品甲基安非他命（驗餘合計淨重22.508公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見原審㈠卷第101 頁反面-102頁）；且被告李榮信於原審陳稱：「附表二編號5 所示甲基安非他命，是先前向甲男（詳如後述）購得，104 年11月25日從中抽取1 包交給潘貴菁」等語（見原審㈠卷第194 頁反面）明確。

⑶復有如附表二編號7所示門號②手機1支扣案，可資佐證。

⒉被告李榮信就如附表一編號9 所示販賣甲基安非他命行為有營利之意圖，及販賣之標的為甲基安非他命之理由，均援引上開㈠⒉⒋所載。

⒊綜上所述，足認被告李榮信上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告李榮信販賣甲基安非他命犯行，事證已明，堪予認定，應依法論科。

㈢新舊法比較、論罪、刑之加重

⒈新舊法比較被告潘貴菁為如附表一編號4行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高，是修正後之新法並無較有利於被告潘貴菁，是就被告潘貴菁此部分犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告潘貴菁行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項論處。

⒉論罪、共犯、罪數

⑴被告潘貴菁部分

①核被告潘貴菁就如附表一編號1 至3 、5 至8 所示共7 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號4 所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（無證據足認已逾淨重10公克以上）。被告潘貴菁各次因販賣、轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

②被告潘貴菁與被告李偉成間，就如附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

③被告潘貴菁上開7次販賣甲基安非他命犯行、1次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊、對象不同、時間亦有區隔，應予分論併罰。

⑵被告李偉成部分

①核被告李偉成就如附表一編號5 、6 所示共2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

②被告李偉成與被告潘貴菁間，就如附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

③被告李偉成上開2次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時間亦有區隔，應予分論併罰。

⑶被告李榮信部分核被告李榮信就附表一編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊刑之加減

⑴依累犯加重其刑（被告李偉成）被告李偉成前於101年間因毒品、妨害兵役等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、3月、4月、4月確定（前3案嗣經裁定執行刑有期徒刑8月確定），於103年5月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第206-215頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

⑵依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（被告潘貴菁、李偉成、李榮信部分）

①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白即可適用。經查，被告潘貴菁就如附表一編號1至3、5至8所示，被告李偉成就如附表一編號5、6所示，被告李榮信就如附表一編號9所示販賣甲基安非他命之事實，分別於偵訊、原審或本院自白不諱，業如前述，堪認被告潘貴菁、李偉成、李榮信就上開販賣第二級毒品犯行，分別已於偵查及審判中均有自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告李偉成部分，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

②按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，實務上於比較新舊法律之適用時亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告潘貴菁如附表一編號4所示轉讓甲基安非他命犯行，既適用修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，依前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。

⑶本件無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用

①被告李榮信固於警詢供出毒品來源為甲男（姓名詳卷），然經檢警依被告李榮信所提供行動電話門號聲請臺灣高雄地方法院核發通訊監察書後，並未查獲甲男涉有販賣毒品相關事證，且其後甲男亦已死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署105年3月9日雄檢欽民104偵28075字第20712號、105年4月27日雄檢欽民104他10413字第40123號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊105年3月8日高市警刑大偵17字第10570502500號函文暨附件通訊監察書在卷可憑（見原審㈠卷第123-127頁，原審㈡卷第37頁），則被告李榮信本件犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。

②按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告潘貴菁、李偉成、李榮信為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，其等竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深，本件被告3人販賣甲基安非他命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告潘貴菁、李偉成並非偶發、單一次販賣，且被告3人所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，復已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是被告3人所犯販賣第二級毒品等犯行，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處，揆諸前開說明，認與刑法第59條酌減其刑之規定不符，自均不適用該條規定予以酌減其刑。

㈣原判決關於被告潘貴菁犯如附表一編號4所示轉讓禁藥罪部分，上訴駁回之理由

⒈原審認被告潘貴菁此部分罪證明確，因而適用「修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第2款（即現行刑法第38條第2項）」規定；審酌「被告潘貴菁有施用毒品前科，明知毒品戕害施用者身體健康，所為轉讓行為助長毒品氾濫，實屬不該，惟念被告潘貴菁始終坦承不諱，足見悔意，兼衡被告潘貴菁之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月」；復說明「扣案如附表二編號3所示門號①行動電話1支，係被告潘貴菁所有，供實施轉讓禁藥犯行聯絡所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款（即現行刑法第38條第2項）規定，宣告沒收」。

⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告潘貴菁以「原審此部分量刑過重」為由，提起上訴。惟按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經查，原審業已審酌被告潘貴菁此部分犯行，對施用毒品者身心健康及社會之危害，惟犯後坦承犯行、犯罪之目的、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀；且轉讓禁藥罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，原審審酌被告潘貴菁上開犯罪情狀，量處有期徒刑7月，明顯為低度之刑，自無過重可言。

⒊是綜上所述，被告潘貴菁此部分上訴，為無理由，應予駁回。

㈤原判決關於被告潘貴菁犯如附表一編號1至3、5至8所示之罪暨定執行刑部分，及被告李偉成、李榮信部分，均撤銷之理由

⒈原判決以被告潘貴菁、李偉成、李榮信此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

⑴被告潘貴菁、李偉成、李榮信行為後，刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又為因應刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，然毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正毒品危害防制條例第19條第1項之規定。原審就被告潘貴菁、李偉成、李榮信販賣毒品所得及所用之物諭知沒收時，未及適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，尚有未恰。

⑵被告李榮信業於本院坦認有販賣第二級毒品犯行，原審未及審酌，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未恰。

⒉被告潘貴菁、李偉成、李榮信均以「原審量刑過重，及本件有刑法第59條適用」為由，提起上訴。惟被告潘貴菁、李偉成所犯販賣第二級毒品犯行部分，原審審酌被告潘貴菁、李偉成犯罪情狀，及被告李偉成部分累犯加重其刑，被告潘貴菁、李偉成均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑3年7月至3年9月不等之刑，均僅較最低法定刑略高之刑，自無過重可言，而被告潘貴菁、李偉成此部分犯行無刑法第59條規定之適用，亦據本院論述如上，是被告潘貴菁、李偉成此部分上訴為無理由；又被告李榮信部分，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告李榮信上訴為有理由；再者，原判決關於此部分既另有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨被告潘貴菁定執行刑部分，均撤銷之。

㈥就被告潘貴菁犯如附表一編號1至3、5至8所示之罪、被告李偉成、李榮信部分之量刑及沒收，暨被告潘貴菁、李偉成部分定執行刑

⒈量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告潘貴菁、李偉成、李榮信均有施用毒品前科，均知悉甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖個人私利，而分別販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；被告潘貴菁、李偉成自始坦認犯行，犯後態度良好，被告李榮信未能始終坦認犯行，於原審審理時飾詞狡辯，致浪費訴訟資源，惟終能於本院坦認犯行，犯後態度已有改善；並考量被告潘貴菁、李偉成販毒之次數及販毒金額均非鉅，被告李榮信尚未收取販毒價金；暨兼衡被告潘貴菁、李偉成、李榮信之犯罪動機、手段，被告潘貴菁具國小畢業學歷、目前無業、已離婚、育有子女，被告李偉成具國中畢業學歷、目前無業、已婚、育有子女，被告李榮信具專科畢業學歷、原從事螺絲製造工作、育有子女等素行、學經歷及家庭狀況，及原審之量刑等一切情狀，就被告潘貴菁部分分別量處如附表一編號1至3、5至8本院主文欄所示之刑，被告李偉成部分分別量處如附表一編號5、6本院主文欄所示之刑，被告李榮信部分量處有期徒刑3年10月。

⒉被告潘貴菁、李偉成部分定執行刑按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。審酌被告潘貴菁所犯上開販賣第二級毒品共7罪、轉讓禁藥1罪，犯罪手法類似、犯罪時間集中於3個月內，被告李偉成所犯上開販賣第二級毒品共2罪，犯罪手法亦類似、犯罪時間集中於同一個月內，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量原審就被告2人所定之執行刑刑度，及因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告潘貴菁所處上開之刑與上開駁回上訴部分，定其應執行刑為有期徒刑6年6月，被告李偉成部分定其應執行刑為有期徒刑4年。

⒊沒收

⑴被告潘貴菁部分

①按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第6663號、98年度臺上字第5283號判決意旨參照）。扣案如附表二編號13所示甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘重0.715公克），經被告李偉成供稱：「附表二編號13毒品是先前就買了，後來有販賣給潘奇泉，剩下的要供自己施用」等語（見原審㈠卷第94頁），該甲基安非他命1包，既係被告潘貴菁、李偉成共同實施附表一編號5、6犯行所剩餘，揆諸前開說明，爰依修正後（即現行）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告潘貴菁與共犯李偉成犯如附表一編號6所示犯行，依共犯責任共同原則宣告沒收銷燬之。至於盛裝上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，亦應視同毒品，併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另上開送驗耗損之毒品部分，既已滅失而不存在，自不另宣告沒收銷燬之。

②按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後（即現行）毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號3所示門號①行動電話1支為被告潘貴菁所有，供為被告潘貴菁犯如附表一編號1至3、7、8犯行，及與共犯李偉成共犯如附表一編號5、6犯行聯繫所用之物，有上開通訊監察譯文附卷可憑，爰依修正後（即現行）毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該犯行均宣告沒收。

③按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告潘貴菁犯如附表一編號1至3、7、8犯行，及與共犯李偉成共犯如附表一編號5、6犯行各次所得，雖均未扣案，仍依修正後（即現行）刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各該犯行分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得為流通貨幣《新臺幣》，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵「其價額」），並就如附表一編號5、6犯罪所得部分，諭知與共犯李偉成連帶追徵（為免重覆追徵）。

⑵被告李偉成部分扣案如附表二編號13所示甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘重0.715公克），在被告李偉成與共犯潘貴菁犯如附表一編號6所示犯行，依修正後（即現行）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如附表二編號3所示門號①行動電話1支，在被告李偉成與共犯潘貴菁犯如附表一編號5、6犯行，依修正後（即現行）毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收；未扣案如附表一編號5、6犯罪所得，在被告李偉成與共犯潘貴菁犯如附表一編號5、6犯行，依修正後（即現行）刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，並與共犯潘貴菁連帶追徵，各該沒收（銷燬）之理由，均援引上開㈥⒊⑴所載。

⑶被告李榮信部分

①扣案如附表二編號5 所示甲基安非他命8 包（含包裝袋8 只，驗餘合計淨重22.508公克），經被告李榮信陳稱：「附表二編號5 所示甲基安非他命是先前向甲男購得，104 年11月25日從中抽取1 包交給潘貴菁」等語（見原審㈠卷第194 頁反面），堪認如附表二編號5 所示甲基安非他命8 包，係被告李榮信實施附表一編號9 犯行所剩餘，爰依修正後（即現行）毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至於盛裝上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，亦應視同毒品，併依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另上開送驗耗損之毒品部分，既已滅失而不存在，自不另宣告沒收銷燬之。

②扣案如附表二編號7 所示門號②行動電話1 支，為被告李榮信所有，供為被告李榮信犯如附表一編號9 犯行，有上開通訊監察譯文附卷可憑，爰依修正後（即現行）毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⑷至於：

①扣案如附表二編號1所示海洛因1包，業已在被告潘貴菁持有第一級毒品犯行，宣告沒收銷燬。

②扣案如附表二編號2所示甲基安非他命1包，乃被告潘貴菁甫向被告李榮信購得，已難認與被告潘貴菁各次被訴販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行有關，亦未據檢察官以持有第二級毒品罪嫌起訴（檢察官有另行併案，詳如後述），自不在本件宣告沒收銷燬。

③扣案如附表二編號4所示海洛因3包，被告李榮信供稱係「欲供己施用」等語（見原審㈠卷第194頁反面），而被告李榮信另持有之如附表二編號12所示白色粉1包，則未檢出法定毒品成分，復均與被告李榮信本件被訴販賣第二級毒品犯行無關，自均不在本件宣告沒收銷燬或沒收。

④其餘扣案如附表二編號6、8至11、14至18所示之物，經被告李榮信供稱：「附表二編號6電子磅秤係用以量秤向他人購買之海洛因，編號8、9係供上網使用，與本次聯繫潘貴菁交付毒品事項無關」等語，及被告李偉成陳稱：「編號14、17、18之物均係供自己施用毒品時所用；並未使用編號15、16行動電話聯繫潘奇泉購毒事宜」等語（見原審㈠卷第194頁反面、94頁）；另附表二編號10所示現金係被告潘貴菁償還先前積欠被告李榮信之款項，業經本院審認如前，而附表二編號11鑰匙則明顯與本件無關；此外復無證據足認上開扣案物品，與被告潘貴菁、李偉成、李榮信本件各次犯行有涉，自均不在本件宣告沒收。

三、被告潘貴菁另涉持有第一級毒品犯行部分，業經被告潘貴菁撤回上訴而確定；又臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10030號併案部分，認被告潘貴菁持有甲基安非他命1包（即附表二編號2）與上開持有第一級毒品犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，惟因被告潘貴菁所涉持有第一級毒品犯行部分業經被告潘貴菁撤回上訴而確定，非屬本院審理範圍，上開併案部分，自應退回檢察官依法辦理，均併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。