臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第953號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 03 月 14 日
• 法官: 蔡國卿、張盛喜、簡志瑩
• 被告: 鍾啟清

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第953號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鍾啟清
指定辯護人　本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院104
年度訴字第758 號，中華民國105 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第1664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾啟清意圖為自己不法之所有，於100
年1 月間，明知信用卡卡號係表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商店完成信用交易之憑藉，非經持卡人同意，他人不得擅以持卡人之名義，利用信用卡與特約商店完成消費交易，竟以不詳方法，取得告訴人曾劉玉英向玉山銀行（起訴書誤載為中國信託商業銀行股份有限公司，應予更正）申請之信用卡卡號後（卡號：5424-XXXX-XXXX-5309 ），並基於行使偽造準私文書之犯意，分別於附表（原判決列為附表三）所示時間，在不詳處所，利用電腦設備連結網際網路至威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）、鈊象電子股份有限公司（下稱鈊象公司）網站，再冒用告訴人曾劉玉英之名義，將上開玉山銀行信用卡之卡號、授權碼及有效年、月等資料，輸入上開網站之線上繳款網頁空白欄位內，用以繳交其使用之威寶公司0000000000門號（申請人鍾啟榮）通信費用及鈊象公司帳號：YT1199（起訴書誤載為YT1191。申請人鍾明宏）遊戲點數，而偽造不實線上刷卡繳款資料之電磁紀錄，刷卡繳交上開消費款項，且將前揭線上刷卡繳款資料以網際網路傳輸予威寶公司、鈊象公司，表示繳款之意而行使前開準私文書，致玉山銀行陷於錯誤，誤信係告訴人曾劉玉英本人欲繳交之消費費用，而同意如數給付予威寶公司、鈊象公司，總計盜刷如附表所示之10筆消費，合計24,945元，被告因而詐得免除應繳上開消費款項之利益，足以生損害於告訴人曾劉玉英、玉山銀行對於信用卡消費管理之正確性、以及威寶公司、鈊象公司對於線上信用卡交易管理之正確性等情。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書及修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利等罪嫌等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件盜用信用卡消費部分，被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161
第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院52年台上字第1300號判例、92年度台上字第5580號判決意旨參照）。末按，刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號判例可資參照；再債務不履行之樣態繁多，有因當事人間存有抗辯事由而不履行者，有因債務人事後財務惡化致一時不能履行者，甚且有債務人惡意之不履行者，然其是否構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，非可一概而論，端視債務人於取得款項之初，是否有為自己或第三人不法所有之意圖，及其所使用之方法是否為詐術，並因而使人陷於錯誤，非謂一有不履行之情形，即應論以詐欺罪責。
四、公訴人認被告涉嫌偽造文書等犯行，無非係以被告於偵查中之自白、告訴人曾劉玉英之指述、威寶公司函覆行動電話[phone]號門號申請人資料、繳款紀錄明細表；鈊象公司函附「帳號：YT1199」之申請人資料、交易明細；中國信託函附信用卡交易明細表、簽單、行動電話繳款書等證據，為主要論據。訊據被告堅決否認有何行使偽造準私文書、詐欺得利等犯行，辯稱：伊刷卡消費時，告訴人曾劉玉英都知道等語。
五、經查：
㈠被告於如附表所示時間，在不詳處所，利用電腦設備連結網際網路至威寶公司、鈊象公司網站，再將告訴人曾劉玉英上開玉山銀行信用卡之卡號、授權碼及有效年、月等資料，輸入上開網站之線上繳款網頁空白欄位內，用以繳交其使用之威寶公司0000000000門號通信費用及鈊象公司「帳號：YT1199」遊戲點數，刷卡繳交上開消費款項，且將前揭線上刷卡繳款資料以網際網路傳輸予威寶公司、鈊象公司，表示繳款之意而行使前開準私文書之事實，業據被告於自始坦認在卷，並有告訴人曾劉玉英信用卡交易明細表、刷卡單據、鈊象公司線上購買遊戲點數單據、威寶公司0000000000門號繳款紀錄明細表、行動電話服務申請書；鈊象公司「帳號：YT1199」申登資料、交易紀錄；如附表所示之各筆交易簽單、鈊象公司104 年11月16日鈊（管）字第1041109 號函及附件信用卡刷卡消費流程圖、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處函附該信用卡消費明細、帳單相關資料在卷可稽（詳他一卷第6 頁至第8 頁、第18頁至第21頁、第30頁、第31頁、第75頁至第79頁、第82頁至第84頁、第96頁至第98頁；原審訴卷一第26頁、第27頁、第101 頁至第103 頁）。此部分事實，應堪認定。
㈡告訴人曾劉玉英於原審審理時證稱：使用該玉山銀行信用卡已2 年多，平常有用該信用卡消費，是伊1 個人在用，該信用卡一直帶在身上，放在隨身攜帶的皮包內，該信用卡剛申請時曾被偷走，伊馬上報廢，之後沒有遺失過；該信用卡之繳費都是伊去郵局繳費，沒有請被告幫忙繳費過等語（詳原審訴卷一第121 頁至第122 頁、第123 背面、第124 頁）。且該信用卡於100 年1 月1 日起至同年7 月31日止，告訴人曾劉玉英並無掛失紀錄，該信用卡於100 年7 月26日申請補發等情，有玉山銀行105 年6 月16日玉山卡（風）字第1050606004號函覆附卷可憑（詳原審訴卷一第77頁）。告訴人曾劉玉英既隨身攜帶該信用卡，未將信用卡借給被告，又係親自以現金繳交卡費。則被告如何自行取得該信用卡，或知悉卡號、授權碼等資訊，即屬有疑。另告訴人曾劉玉英固於原審審理時證稱：被告曾帶其去屏東的家樂福，被告有買葡萄，伊就說錢一起算，當天被告沒有付錢，是用伊玉山信用卡刷的，刷卡時由伊拿給櫃臺小姐，刷完卡後，被告跟櫃臺小姐拿信用卡，被告等伊東西整理好，就在櫃臺旁還該信用卡，沒有注意時間，伊整理東西，被告在旁邊等語（詳原審訴卷一第124 頁、第124 頁背面）。查告訴人曾劉玉英曾於99年2 月8 日、8 月20日在家福股份有限公司（即家樂福）屏東店、屏東店3C消費，金額分別為600 元、1,890 元；1,078 元、655 元等節，有該信用卡99年消費明細在卷可稽（詳原審訴卷一第102 頁）。被告曾與告訴人曾劉玉英一同前往屏東家樂福購物之事實，固可認定；然被告縱曾持有該信用卡，依告訴人曾劉玉英上開證述，被告持有該信用卡之時間，僅自櫃臺小姐手中取得該信用卡至告訴人曾劉玉英在櫃臺邊整理完東西為止，且告訴人曾劉玉英當時即在被告身旁，被告如當場抄錄該信用卡卡號資料，理應極易遭人察覺。據此，尚難僅憑告訴人曾劉玉英上開證述，遽認被告因此已取得該信用卡卡號等資料。
㈢告訴人曾劉玉英固於偵查中指訴：於100 年7 月份收到信用卡帳單時，因發現其中一筆刷卡金額多達6,192 元，始發現信用卡遭人盜刷等語（詳他一卷第1 頁）。且於原審審理時證稱：0000000000是伊的行動電話，這支電話使用很久，以前是使用中華電信，100 年1 月18日變更為台灣大哥大，是伊申請變更；100 年2 月28日在高雄國際機場免稅店及昇恆昌公司；100 年2 月10日、15日在華歌爾及大贏家皮鞋店，這幾筆是伊消費的；100 年1 月20日、2 月20日在威寶電信的消費不是伊消費的；伊沒有威寶電信門號，刷卡都是拿卡片在店內刷，沒在網路上使用信用卡，伊不會用網路；消費超過3,000 元以上，信用卡公司有傳簡訊到伊手機；帳單寄來時，伊發現電話費平常沒有那麼多錢，打電話到玉山銀行查，發現是威寶電信的，就去威寶電信查，發現是被告的；是收到信用卡帳單才發現電話費很多錢，才去查；伊手機電話費都是繳現金等語（詳原審訴卷一第121 頁、第122 頁；第122 頁背面、第123 頁、第125 頁）。惟審酌：
①如附表編號1 、2 、8 至10所示之信用卡刷卡消費，被告消費後，玉山銀行曾分別於100 年1 月20日上午9 時42分許、2 月20日上午8 時45分許、5 月21日凌晨0 時6 分許、6 月20日凌晨0 時0 分許、7 月20日上午9 時23分許，發送消費簡訊至告訴人曾劉玉英持用之門號0000000000號行動電話之事實，有玉山銀行105 年6 月16日玉山卡（風）字第1050606004號函覆、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處函在卷可查（詳原審訴卷一第77頁、第102 頁）。是告訴人曾劉玉英既早自100 年1 月間起，即曾陸續收到並非其所消費之消費簡訊，合計共5 筆之事實，堪以認定。次查，觀之告訴人曾劉玉英所有本件玉山銀行信用卡之消費紀錄及應繳金額紀錄（詳原審訴卷一第102 頁），自100 年1 月起至100 年6 月間止，該信用卡消費金額合計30,296元（即5,150 元＋5,000
元＋2,100 元＋4,298 元＋3,550 元＋893 元＋984 元＋400 元＋600 元＋200 元＋200 元＋3,682 元＋3,239 元＝30,296元）；於100 年7 月間應繳金額為15,817元。顯見告訴人曾劉玉英自100 年1 月起至100 年6 月間止，曾陸續繳交信用卡消費款項，故100 年7 月間之應繳金額始會低於100
年1 月至6 月之信用卡消費總額。審酌告訴人曾劉玉英於偵查、原審審理中陳述其係收到該信用卡100 年7 月帳單，發現其中一筆刷卡金額多達6,192 元，而查悉該信用卡遭盜刷一事；惟告訴人曾劉玉英平日收到信用卡帳單時，每月均有繳款之紀錄，則其應有查看刷卡明細、金額之動作，否則即無從據以為繳款。告訴人曾劉玉英既曾於100 年1 月、2 月、5 月、6 月間，4 度接獲上開非自己消費之消費簡訊，然其不僅未立即向玉山銀行反映、查詢消費明細，卻仍自100
年1 月間至100 年6 月間，陸續繳納一部分卡費，與一般人接獲非自己消費之通知簡訊時，必定立刻聯絡信用卡公司更正之反應，顯然有異。是告訴人曾劉玉英於原審審理時證稱：沒有發現信用卡公司所傳之簡訊消費內容不是伊消費的等語（詳原審訴卷一第123 頁第2 行至第6 行），顯然有違常情，難認可採。
②該信用卡於100 年1 月間，僅有被告如附表編號1 所示之刷卡消費5,150 元；於100 年2 月間，除被告如附表編號2 所示之刷卡消費4,298 元外，告訴人曾劉玉英持該信用卡刷卡消費共11,543元（即5,000 元＋2,100 元＋3,550 元＋893
元＝11,543元）；於100 年4 月間，僅有被告如附表編號3
至6 所示之刷卡消費共2,184 元（即984 元＋400 元＋600
元＋200 元＝2,184 元）；於100 年5 月間，僅有被告如附表編號7 、8 所示之消費共3,882 元（即200 元＋3,682 元＝3,882 元）；於100 年6 月間，僅有被告如附表編號9 所示之消費3,239 元；於100 年7 月間，被告於7 月20日上午以該信用卡刷卡消費6,192 元，嗣同日即通知威寶公司取消該筆消費等節，有該信用卡100 年消費明細在卷可稽（詳原審訴卷一第102 頁）。告訴人曾劉玉英隨身攜帶該信用卡，不曾遺失，復於100 年2 月間，曾以該信用卡刷卡消費，業經認定如前。則告訴人曾劉玉英既明知自己於100 年1 月、4 月至6 月間，未曾使用該信用卡刷卡消費，告訴人曾劉玉英為何於接獲前揭各期信用卡帳單明細時，從未向玉山銀行查詢如附表編號1 、3 至9 所示之消費明細，反陸續繳交該信用卡部分卡費？再者，告訴人曾劉玉英明知自己並無威寶電信門號，而手機已於100 年1 月18日從中華電信變更為台灣大哥大，電話費以現金繳納，並非刷卡繳費等情，業經告訴人曾劉玉英於原審審理時證陳在卷。則告訴人曾劉玉英收到該信用卡帳單明細，發現有非自己門號之電信費用，自應立即向該電信公司查詢、確認該筆支出。惟告訴人曾劉玉英接獲該信用卡100 年1 月、2 月、4 月至6 月之帳單明細時，未曾向玉山銀行、威寶公司查詢如附表所示之消費明細，甚至仍陸續繳交部分卡費，明顯有違一般人繳交信用卡卡費之常情此觀之附表所示刷卡金額，或為系爭信用卡當月刷卡金額之全部，或佔其中相當大之比例，而以簡訊為通知者，金額均在3000元以上，猶為顯然。從而，告訴人曾劉玉英就被告如附表所示各筆刷卡消費，是否完全不知情，即屬有疑。據此，本件並無證據證明被告持該信用卡消費時，未經告訴人曾劉玉英同意。
㈣綜上所述，被告雖曾於偵查中自白未經告訴人曾劉玉英同意，使用前開玉山銀行信用卡消費等情（詳他二卷第11頁第3
行以下）。惟因被告自白不能作為認定犯罪事實唯一證據，仍須調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。因被告嗣翻異前詞，且告訴人曾劉玉英之前開指述、證述，亦存有諸多不符合常情之故。是檢察官提出前開各項積極證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定，被告此部分之犯罪自屬不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
六、檢察官不服原審此部分之無罪判決，提起上訴，理由略稱：被告曾與告訴人前往屏東家樂福消費，而由告訴人以該信用卡刷卡結帳，告訴人將信用卡交付給被告由被告出示結帳之等過程，排隊刷卡結帳、整理所購商品等時間，依常理判斷，將近約有十幾分鐘之久，被告熟記信用卡卡號，並非難事，被告與告訴人之間具有親屬關係，對被告信賴無防備，原審並未審酌告訴人個人之特殊情形，逕予認定上開消費結帳時間內，被告難以取得系爭信用卡之卡號等資訊乙節，尚屬速斷。又告訴人係年事已高之鄉村農婦，對於行動電話手機所顯示的各種訊息的接收與理解，尚不得以現今一般的觀念加以審認，告訴人係出於對銀行的信賴，依所收到的紙本帳單相信帳單上之金額，全部予以繳清，是傳統農村所傳遞的守信用美德使然，認原審並未審酌告訴人本身之特殊情形，逕以通常觀念來理解上開消費簡訊、繳納帳單之事實，仍屬速斷云云。惟查，本件告訴人之指訴經查無法認與事實相符，已據原審論斷說明如前，而被告借用告訴人之信用卡並予以簽帳之金額有無依約返還，則屬民事之債務糾葛，與是否有盜刷信用卡無涉。告訴人於原審供稱其信用卡帳單都是去『郵局』繳費等語，已如前述；而被告辯稱其借用告訴人信用卡所產生之債務其有去玉山銀行臨櫃繳款，算是清償給告訴人等語；觀告訴人玉山銀行信用卡帳單之繳款方式除有郵政劃撥繳款外尚有臨櫃繳款，臨櫃繳款之部分分別是:100年2 月1 日、2 月24日、5 月3 日、6 月27日各有5150元、4298元、2348元、1682元，有該玉山銀行七賢分行106 年1 月23日玉山七賢字第1060123001號函暨檢送顧客曾劉玉英（信用卡號：0000000000000000）100 年1-6 月之臨櫃繳款紀錄附卷可考（本院卷第72至76頁），依告訴人於原審坦認100
年2 月間共11,543元之款項（即5,000 元〈華歌爾新潮流專賣店〉＋2,100 元〈大贏家皮鞋店〉＋3,550 元〈台灣菸酒股份有限公司高雄國際機場免稅商店〉＋893 元〈昇恆昌股份有限公司〉＝11,543元）都是其持該信用卡所刷卡消費，而100 年3 月22日玉山銀行確實有收到郵局劃撥11543 元之繳款紀錄（本院卷第73頁），該數額核與告訴人於原審所供述其100 年2 月間（當月之消費係下個月始產生消費明細帳單）之刷卡消費紀錄相符，此部分之繳款確為告訴人所為；惟該信用卡於100 年2 月間除上開11543 元之消費外，尚有2 月20日威寶電信股份有限公司4298元之一筆消費，雖由被告於2 月24日即已臨櫃繳款之方式結清，但告訴人於100 年3 月收到100 年2 月之信用卡消費明細紀錄時，該筆消費仍會顯示，僅係金額尚須繳納11543 元而已，告訴人未有任何質疑而逕繳納所餘款項，足見其對該2 月間有該筆威寶電信股份有限公司4298元之消費，應已知悉；再觀告訴人上開繳款紀錄，100 年2 月、5 月、6 月各均有臨櫃繳款與郵政劃撥繳款之方式償還信用卡債務，足見長久以來，該二人有何人使用信用卡消費即由何人繳納信用卡款項之默契，是被告辯稱其有去玉山銀行臨櫃繳款以部分清償債務，告訴人有同意其使用該信用卡等語，非無所憑。檢察官提出之上訴理由及蒞庭補充理由均不足為被告此部分有罪之積極證明，本院經調查後，亦無從認定被告有上開公訴人所指之犯罪，原判決此部分為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決此部分證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
七、關於被告原審判決有罪部分，未據被告合法上訴，檢察官亦未提起上訴，該部分已告確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事審妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日書記官 蔡佳君
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表
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│編│時間 │刷卡金額（單位：新臺幣）│特約商店 │
│號│ │ │ │
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│1 │100年1月20日 │5,150元 │威寶公司 │
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│2 │100年2月20日 │4,298元 │威寶公司 │
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│3 │100年4月18日 │984元 │威寶公司 │
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│4 │100年4月18日凌晨3時43分許 │400元 │鈊象公司 │
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│5 │100年4月18日下午（起訴書漏│600元 │鈊象公司 │
│ │載下午）12時50分許 │ │ │
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│6 │100年4月21日下午（起訴書誤│200元 │鈊象公司 │
│ │載為上午）7時許 │ │ │
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│7 │100年5月1日下午（起訴書誤 │200元 │鈊象公司 │
│ │載為凌晨）1時51分許 │ │ │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│8 │100年5月21日 │3,682元 │威寶公司 │
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│9 │100年6月20日 │3,239元 │威寶公司 │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│10│100年7月20日 │6,192元 │威寶公司 │
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│合│24,945元 │
│計│ │
└─┴──────────────────────────────────┘