臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第961號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第961號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳雲珍

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第179 號，中華民國105 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第1978號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳雲珍知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年8 月4 日下午5 時許，在其位在屏東縣屏東市○○路0 ○0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命併同混置於玻璃球吸食器內以火燒烤後，吸食所產生煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣經警徵得陳雲珍同意後，採集其尿液檢體送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查：被告陳雲珍前於民國（以下同）103 年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度毒聲字第201 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於103 年11月4 日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1018、1234號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於103 年11月4 日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5年內復行施用海洛因、甲基安非他命，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行逕予追訴、論科。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告陳雲珍於上開時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第90、91、105 頁、本院卷第25頁背面、34頁背面），又被告於104 年8 月6 日上午7 時30分許，經警徵得其同意採其尿液檢體（編號：SZ0000000000），先後經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，其結果均判定被告尿液確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局（建國所）檢體監管紀錄表1紙、正修科技大學超微量研究科技中心104 年8 月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 紙、台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月15日KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙存卷可考（見警卷第9 、10、14、15頁，偵卷第40頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天、甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2 日管檢字第0930011566號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可考（分見本院卷第59至65頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本案被告犯罪事實之判斷依據，由之可知被告確曾於前揭採尿時點前，施用海洛因、甲基安非他命至明，自足為被告前揭任意性自白之補強，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告前經觀察、勒戒處分之執行，對此當知之甚詳。核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，2 罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次，並認應分論併罰等語云云，然查施用毒品並無固定模式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，是以被告於原審供稱：可能跟對方拿甲基安非他命時摻到（指海洛因）的等語（見原審卷第98、105 頁），及於本院審理時供稱：朋友將甲基安非他命摻雜海洛因置於玻璃球內與伊一起吸食等語（見本院卷第25頁背面），被告吸食第二級毒品摻雜到海洛因等情，自屬可信。又上揭尿液檢驗報告，僅足以證明被告確曾於該次採尿前施用海洛因、甲基安非他命，無從認定被告係分次或同時施用海洛因、甲基安非他命本諸罪疑唯輕法則，本院認被告係於如犯罪事實欄一所載時、地同時施用海洛因及甲基安非他命，且2 罪間具想像競合關係，應從一重處斷，公訴意旨認被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，自有誤會，附此敘明。

三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒處分之執行，仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，又被告再犯本案亦彰其未能自制，且無視國家禁絕毒品之禁令，心態可訾；復衡被告施用毒品傷害自身健康，且犯罪手段尚屬平和，未害及他人，其犯罪所生損害非鉅；再參之被告自承其教育程度為國小畢業，其妻、子均為身心障礙人士，現甫出獄尚未尋得工作，平日依靠社會補助度日等語（見原審卷第106 頁），智識程度及經濟狀況非佳；兼酌被告犯罪後終知坦認犯罪，復自承現已未再施用毒品等語，尚知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴意旨以：甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，而海洛因係中樞神經鎮定劑，二者作用相反，就法理而言，被告似無同時施用上述2 種毒品之必要，及被告施用上述2 種毒品，原審僅量處上述刑度，顯然過輕云云，指摘原判決不當。惟依前揭說明，檢察官前揭上訴意旨，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。