臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第979號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 07 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第979號上　訴　人
即　被　告　周少思
選任辯護人　宋明政律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第721 號，中華民國105 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24743 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周少思前因犯圖利容留性交罪，經臺灣高雄地方法院以101
年度訴字第72號判處有期徒刑4 月確定；又因犯圖利容留性交罪，經同院以101 年度訴字第271 號判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪嗣經定應執行有期徒刑9 月確定，於民國101
年11月27日易科罰金執行完畢；復因犯圖利容留性交罪，經臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第881 號判處有期徒刑6
月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元確定；因犯圖利容留猥褻罪，經同院以104 年度訴字第271 號判處有期徒刑6 月確定，前開2 罪就所受宣告有期徒刑部分，經定應執行刑有期徒刑10月確定（嗣於105 年11月1 日執行完畢）。詎周少思不知悔改，仍與其前配偶陳宗成（業經臺灣高雄地方法院以10 5年度簡字第3521號判處罪刑確定，其與周少思係於92年1 月20日為結婚登記，於101 年3 月8 日兩願離婚）共同為下列行為：
㈠周少思明知其名下門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋，係以「雅玲美容坊」為店名對外營業，該店曾多次為警方查獲有容留成年女子與他人為性交易情事，且明知陳宗成向其承租該房屋經營「雅玲美容坊」，係欲作為容留成年女子與他人為猥褻行為以牟利之用，竟仍與陳宗成共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，自103
年11月24日起，將前開房屋以每月租金2 萬5000元之價格出租予陳宗成經營「雅玲美容坊」，由陳宗成登記為該店負責人，並僱用成年女服務生在該店內為前來消費之男客提供俗稱「半套」，亦即以手撫摸男客生殖器至射精為其猥褻行為內容之性交易服務，該「半套」性交易服務（含按摩）收費方式為90分鐘收取1500元，其中陳宗成抽取400 元，餘款歸女服務生所有，而其亦同時受陳宗成之僱用，在該店內擔任女服務生，並為陳宗成處理經營該店之相關庶務，2 人即藉由容留成年女子與不特定男客在該店為猥褻行為之方式，各自透過每月收取租金（周少思）、自每次性交易服務費用中抽成（陳宗成）之方法牟利。嗣於104 年1 月27日19時50分許，有男客呂育勝前往該店消費，由成年女服務生黃柔境將呂育勝引領至該店2 樓5 號房間內，並提供「半套」性交易服務，惟於2 人甫完成「半套」性交易行為，而呂育勝未及支付1500元費用，即於同日20時15分許為前往該店執行搜索之員警當場查獲，並扣得如附表一所示之物。
㈡周少思與陳宗成於104 年1 月27日19時50分許經警方查獲後，竟另起犯意，由陳宗成將該店之招牌由「雅玲美容坊」改為「臻情美容舒壓坊」後，2 人復共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，由周少思以同一價格，繼續出租上開房屋供陳宗成僱用之成年女服務生在該店內為前來消費之男客提供俗稱「全套」，即由男客以生殖器插入女服務生生殖器為性交行為內容之性交易服務，該「全套」性交易服務（含按摩）收費方式為90分鐘收取2000元，其中陳宗成抽取400 元，餘款歸女服務生所有，而周少思則仍繼續受僱於陳宗成在該店內擔任女服務生，並處理該店庶務，其2 人即藉由容留成年女子與不特定男客在該店為性交行為之方式，各自藉由與前述相同之拆帳方法牟利。嗣於同年7 月31日23時許，有男客許凱勛前往該店消費，由成年女服務生金氏娟引領其至該店2 樓某房間內，並提供「全套」性交易服務，完成後，許凱勛支付2000元費用予金氏娟，由金氏娟與陳宗成依上開數額朋分。之後，許凱勛又於同年8
月6 日20時50分許再度前往該店欲從事「全套」性交易消費，由成年女服務生王紅彩引領其至該店2 樓3 號房間內，並為許凱勛按摩，而許凱勛尚未提出「全套」性交易之要求，即於同日21時10分許，為前往該店執行搜索之員警查獲，並扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告周少思（下稱被告）及辯護人爭執證人呂育勝於警詢之陳述無證據能力部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度臺上字第7645號判決意旨參照）。查證人呂育勝於警詢就其係何時至雅玲美容坊消費、有無且如何與該美容坊女服務生黃柔境從事性交易，及其交易細節為何，業於警詢證述明確；惟於本院審理時，雖仍陳稱其確曾至雅玲美容坊與該店女服務生從事性交易，惟就其餘相關細節，則幾均陳稱「不記得」、「忘記了」（見本院卷一第98頁正面至第100 頁反面），顯見其於上開警詢所為之陳述，確與其在本院所為之陳述，實質上存有歧異，證人呂育勝於偵查中復未經訊問，故其於警詢所為之陳述，自為證明被告犯罪事實存否所必要；另證人呂育勝於警詢所為陳述，尚查無何違反法律規定之情形，且其並於本院審理時結證稱：警察問我，我就把那天按摩的經過說給警察聽，警察幫我做的筆錄我都照我那天按摩的經過說給警察聽等語（見本院卷一第100 頁反面），故其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況，堪以認定。依上開說明，證人呂育勝於警詢所為之陳述，自有證據能力。
二、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷一第80至85頁），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上址房屋為其所有，並自103 年11月24日起，以每月租金2 萬5000元之價格出租予陳宗成經營「雅玲美容坊」，陳宗成並登記為該店之負責人，嗣警方於104 年1 月27日19時50分許至該店執行搜索，扣得如附表一所示之物，嗣陳宗成將該店之招牌由「雅玲美容坊」改為「臻情美容舒壓坊」，經警於104 年8 月6 日20時50分許至該店執行搜索，扣得如附表二所示之物等情固不否認，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我只是出租前開房屋給陳宗成經營，其他事情我都不知情，也沒有受僱於陳宗成等語。經查：
㈠被告為高雄市○○區○○路000 號房屋所有權人，該房屋並以「雅玲美容坊」為店名對外營業，而被告自103 年11月24日起，將前開房屋以每月租金2 萬5000元之價格出租予其前配偶陳宗成經營「雅玲美容坊」，並由陳宗成登記為該店之負責人，嗣於104 年1 月27日19時50分許，男客呂育勝前往該店消費，由該店所僱用之成年女服務生黃柔境在該店2 樓5 號房間內為呂育勝服務，於同日20時15分許遇警前往該店執行搜索，警方並扣得如附表一所示之物；嗣陳宗成將「雅玲美容坊」之招牌改為「臻情美容舒壓坊」，男客許凱勛於同年8 月6 日20時50分許至該店消費，由成年女服務生王紅彩在該店2 樓3 號房間內為許凱勛服務，而員警於同日21時10分許前往該店執行搜索，扣得如附表二所示之物等情，為被告於原審所不爭執（見原審卷第40至41頁），且經證人即被告前配偶陳宗成、證人即男客呂育勝、許凱勛、證人即女服務生王紅彩分別於警詢、偵查及本院審理時證述在卷（陳宗成部分見警三卷第2 至4 頁、警一卷第9 至10頁、104 年度偵字第6605號卷〔下稱偵一卷〕第30至35頁；呂育勝部分見警三卷第7 至9 頁；許凱勛部分見偵一卷第40至41頁、本院卷一第93頁正、反面；王紅彩部分見警一卷第33頁），並有臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票、高雄市政府警察局行政科專勤組104 年1 月27日、104 年8 月6 日臨檢現場紀錄表、高雄市政府警察局行政科專勤組104 年1 月27日、104 年8 月6 日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、104 年1 月27日之現場蒐證照片、104 年8 月6 日之現場蒐證照片、高雄市政府經濟發展局103 年11月24日高市經發商字第10361745700 號函暨所附「雅玲美容坊」之商業登記抄本、高雄市政府工務局104 年9 月14日高市工務建字第10437029500 號函、許凱勛指認照片、104 年1 月27日之扣押物品照片、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年8 月14日勘驗筆錄等在卷可稽（見警三卷第39至46頁、第52至60頁、第62頁、第63頁、偵一卷第23至26頁、警一卷第39至41頁、第44至46頁、第65頁、第66頁、第84至89頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡關於「雅玲美容坊」是否提供前往消費之男客「半套」性交易服務一節，證人即男客呂育勝於警詢時證稱：我於104 年1 月27日19時50分許進入「雅玲美容坊」，進來時有一個聲音從休息室傳出叫我先上去2 樓等，我自己走上2 樓後不久，就有一名服務小姐帶我進入2 樓5 號房間內，進入房間後，服務小姐就跟我說按摩90分鐘1000元，做「半套」再加500 元，共1500元，之後就開始幫我按摩，按沒多久就開始從事「半套」性交易，從事完「半套」性交易不久後就遇到警方進來臨檢，所謂「半套」性交易就是服務小姐先以手撫摸我的生殖器至勃起後，再以她的手上下套弄我的生殖器直至射精，沒有使用保險套，我與服務小姐已經完成「半套」性交易，並有射精，服務小姐是用衛生紙幫我擦拭精液，警方在房間內垃圾桶中查扣的衛生紙團是我自己擦拭精液的衛生紙，前面服務小姐幫我擦拭的衛生紙已經拿去房間外了，因為她沒有擦乾淨，我才又自己擦拭一次，替我服務的小姐是穿著黑色窄裙，正常上衣，在從事「半套」性服務時，服務小姐把上衣脫至腰際，內衣有脫掉，窄裙上拉至腰際，內褲脫至大腿處，我有撫摸服務小姐的胸部，但沒有以手指或生殖器插入服務小姐的生殖器內，與我從事「半套」性交易之女子就是被查獲之女子黃柔境，該2 樓5 號房間門是鋁製拉門，有門鎖，服務小姐有上鎖，我在該房間沒有見到任何按摩器材，原本房間內的電視螢幕未開啟，是之後服務小姐開啟的，開啟後再由一般電視臺切換至監視器畫面，以服務小姐所在之角度可以觀看到監視器畫面，以我所在的角度，如果是趴著看不到，翻至正面時可以看得到，這次消費代價1500元我還沒有付等語（見警三卷第7 至9 頁）；證人呂育勝並於本院審理時明確證稱：警察問我，我就把那天按摩的經過說給警察聽，警察幫我做的筆錄我都照我那天按摩的經過說給警察聽等語，有如上述，足見證人呂育勝就「雅玲美容坊」有提供「半套」性交易服務一事，所為證述相當堅定。參以警方於上開時間至該店2 樓5 號房間進行臨檢時，確有依循呂育勝所述，在該房間內之垃圾桶發現一團擦拭過之衛生紙，有前揭104 年1 月27日之扣押物品目錄表、該扣押物品之照片，以及檢察官104 年8 月14日勘驗筆錄在卷可證（見警三卷第46頁、偵一卷第23、26頁），而經本院將該團衛生紙送請高雄市政府警察局鑑定結果，經該局刑事鑑定中心以「酸性磷酸酵素法」及「前列抗原P30 免疫層析法」檢測，均呈陽性反應，復以顯微鏡鏡檢發現有精子細胞，有該局106 年1 月13日高市警刑鑑字第10630334200 號函及所附證物採證相片存證可憑（見本院卷一第82至87頁），可見該團衛生紙確用以擦拭精液，而如證人呂育勝與黃柔境在為警查獲以前並未進行且完成「半套」性交易，警方豈會在該房間之垃圾桶內扣得上開擦拭過精液之衛生紙？足見證人呂育勝前揭證述應非子虛，堪以採信。
㈢被告固辯稱：證人呂育勝104 年1 月27日至「雅玲美容坊」消費，可能是警察事先安排的等語。惟此為證人呂育勝所否認（見本院卷一第99頁正面），且觀之證人呂育勝確實因此次性交易，而遭高雄市政府警察局鳳山分局於104 年2 月2
日裁罰1500元，有該違反社會秩序維護法案件處分書附卷可稽（見本院卷一第123 頁），並經證人呂育勝結證在卷（見本院卷一第100 頁正面），而苟證人呂育勝係警方事先安排之線民，其何須自負此遭裁罰之不利益？況且，揆之被告此部分所述，明顯係其臆測之詞，其就之亦未能提出證據以供法院查證，自難遽憑其此等主觀之臆測，即為證人呂育勝係警方安排之線民，而故陷被告於罪之認定。
㈣就有關「臻情美容舒壓坊」是否提供前往消費之男客「全套」性交易服務一節，證人即男客許凱勛於警詢時證稱：警方於104 年8 月6 日21時10分至「臻情美容舒壓坊」取締當時，我在2 樓3 號房間內，由該店一名女子幫我按摩，我當天是20時50分進入該店，進到客廳就聽到有女子聲音問說有指定的小姐嗎，我說沒有，該女子聲音就要我直接上2 樓，我即上2 樓在樓梯口等，大約2 分鐘後就有一名女子跟在我後面上來，要我進去3 號房間，我們一起進房間後，該名女子就叫我脫掉衣服及褲子，然後穿內褲趴在床上，開始幫我按摩，按摩背部大約10分鐘之後，她就把我的大腿打開開始按摩我的大腿內部及屁股部位，並用她的腿踩我的腿部，還有按摩我的脖子，大約4 至5 分鐘，她就告訴我說警察來了，叫我趕快把衣服褲子穿起來，警方進來時我剛在穿褲子還沒有穿上衣，「臻情美容舒壓坊」服務方式有按摩、「半套」、「全套」，我今天來是要做「全套」性交易，「半套」就是小姐用手幫你生殖器服務直至射精，價錢1500元，「全套」是指性交，價錢是2000元，我會知道上開消費方式，是因為我在104 年7 月31日23時30分第1 次來「臻情美容舒壓坊」時，替我服務的女子告訴我的，她介紹她自己叫5 號，該5 號女子就是警方今日現場查獲的金氏娟，她說按摩1000元，當時是按到一半的時候問我說是否要做「全套」，再加1000元，「半套」再加500 元，我就說我要做「全套」，我該次做完「全套」性交易有拿2000元給服務小姐，因為我知道消費方式，所以這次來消費就沒有再問她們了，今日替我服務之女子還沒有鼓吹我開始從事「全套」性交易服務，我在等她的指示，警方今日在3 號房間垃圾桶內查扣到使用過的保險套不是我所使用的，因我還沒有完成性交易，應該是之前的人所留下的，今日幫我服務之女子我不認識，經我指證後知道她叫王紅彩，她沒有摸我的生殖器部位，我也還沒摸她胸部及私密部位，我尚未將今日的服務費用交給店家或小姐等語（見警一卷第15至18頁、第21至22頁）；於偵查中及本院審理時亦明確結證稱，有如警詢所陳之於104 年7 月31日及同年8 月6 日至「臻情美容舒壓坊」消費、性交易之情事（見偵一卷第39至41頁、本院卷一第93頁正面至第96頁正面）。觀之證人許凱勛上開證述內容，其在警詢、偵查及本院審理時所為關於其在104 年7 月31日第1 次到「臻情美容舒壓坊」消費時，係經由女服務生金氏娟之介紹而知悉該店有「半套」、「全套」等消費方式，且當日確有完成「全套」性交易並給付對價，而其於同年8 月6 日即係為了再次進行「全套」性交易而至該店消費，惟其與該次為其服務之王紅彩均未及提到「全套」性交易服務之事，即為警臨檢等重要情節，前後所為之證詞均大致相符，且對細節部分亦能明確描述，而未見有不合情理之處，若非證人許凱勛確實親身經歷上開過程，應難以為如此詳盡之證述。又酌以證人許凱勛所陳消費方式，與證人呂育勝前揭所述，並無出入，且證人許凱勛陳稱其與證人金氏娟為「全套」性交易時，所用之保險套是由「臻情美容舒壓坊」提供（見本院卷一第96頁正面），亦與警方於104 年8 月6 日搜索「臻情美容舒壓坊」時，確實扣押有保險套之情，互可勾稽，可見證人許凱勛前開所證，應具相當之憑信性。
㈤至證人許凱勛實係陸軍官校畢業之現役軍人，其工作單位係在臺中，故其於本院106 年1 月18日審理時陳稱，其於本件案發時為恆春機場塔臺人員，係屬虛偽之情，固經證人許凱勛自承在卷（見本院卷二第5 頁正、反面），並有陸軍航空特戰指揮部飛行訓練指揮部106 年1 月25日陸行羿人字0000000000號函、交通部民用航空局恆春航空站106 年2 月13日恆字0000000000號函、國防部陸軍司令部106 年3 月3 日國路人整字0000000000號函在卷可憑（見本院卷一第245 頁、第249 頁、第250 頁）。惟本院衡之證人許凱勛係陸軍官校畢業之現役軍人，其自然知悉現役軍人涉足不當場所，輕則記過懲處，重則將遭汰除，則其為保護自身，在對大眾公開之法庭，就與案情無重要關係之其身分問題為不實之陳述，亦屬人情之常，尚難據之即全盤否認其所為陳述之憑信性。再證人許凱勛為現役軍人身分，其涉足不當場所，既輕則記過懲處，重則甚將遭汰除，則衡情其實無可能誇大或虛捏涉足不當場所之情節，而陷自身於不利之處境。況被告就證人許凱勛有於104 年7 月31日在「臻情美容舒壓坊」，與金氏娟從事「全套」性交易，並交付2000元予金氏娟乙節，於原審亦明確表示不爭執（僅否認其係知情，見原審卷第40至42頁），故而，證人許凱勛陳稱除104 年8 月6 日外，其尚曾於同年7 月31日前往「臻情美容舒壓坊」，並與金氏娟完成性交易等節，應屬可採。
㈥雖證人黃柔境於警詢及偵查中證稱：我僅有替呂育勝按摩（見警三卷第12頁、偵一卷第36至37頁）；證人金氏娟於警詢、偵查及本院審理時證稱：我並未於104 年7 月31日為許凱勛提供「全套」性交易服務，當天我休假（見警一卷第27頁、偵一卷第42頁、本院卷二第7 頁正面）；證人王紅彩於警詢時證稱：我於104 年8 月6 日當天只有幫許凱勛按摩，他只有脫上衣，沒有脫褲子，店內只有按摩，沒有提供特別的服務（見警一卷第33頁）各等語，而均否認其等個人或該店內有提供「半套」或「全套」性交易服務情事。然關於證人黃柔境、金氏娟分別於104 年1 月27日、同年7 月31日為證人呂育勝、許凱勛提供「半套」及「全套」性交易服務之過程，以及許凱勛於同年8 月6 日係為進行「全套」性交易而前往該店，並由王紅彩為其服務，然因尚未提及「全套」性交易之事即為警臨檢等節，業據證人呂育勝、許凱勛證述明確，且該2 名證人所證述內容均具相當之可信度已如前述。而審之證人黃柔境、金氏娟、王紅彩各係為證人呂育勝、許凱勛提供服務之人，如其等遭查獲有從事性交易此類妨害善良風俗之行為，依社會秩序維護法第80條規定，將遭處以罰鍰之不利益，甚且會影響其等中華民國國民身分之取得（此觀之證人金氏娟於本院陳稱：即係因此事，以致其無法辦理臺灣的身分證等語即明，見本院卷二第7 頁正面至第9 頁正面），而其等唯恐受罰、避免社會異樣眼光，及影響其等中華民國民國身分之取得，於證述過程中難免有避重就輕之舉，本難期待其等會將提供男客性服務之過程如實陳述，而自承有猥褻、性交等行為，故相較於證人呂育勝、許凱勛所為證述，證人黃柔境、金氏娟、王紅彩上開證詞之憑信性本較為薄弱。再稽之警方於104 年1 月27日、同年8 月6 日兩次前往該店臨檢時之現場蒐證照片（見警三卷第53至60頁、警一卷第84至88頁），可知該店內、外裝設有多個監視器鏡頭，各房間內則均有可切換為監視器畫面之螢幕及臨檢燈，且於警方臨檢時，有供男客與女服務生使用之房間，其內之螢幕均呈現已切換至監視器畫面之狀態，可供人從房內監看該店內、外動態，另在1 樓小姐休息室內亦有監視器螢幕，並為開啟狀態；參以證人黃柔境於偵查中證述店內規定進房間內就要開啟監視錄影畫面等語（見偵一卷第37頁）、證人呂育勝亦稱：我進入房間內電視銀幕尚未開啟，是之後由服務小姐開啟，開啟後再由一般電臺切換至監視器畫面。服務小姐所在的角度可以觀看到監視器畫面，我所在的角度如果是趴著的看不到，翻至正面時可以看的到等語（見警三卷第9
頁），而一般在房間內設置監視器螢幕及臨檢燈，其通常在於供房內之人作為警示並及時逃避查緝之用，故如該店果僅提供男客一般合法之按摩服務，而未為提供性交易此違法行為，實無在各房間內設置上開物品，且於為男客按摩時，特意切換至監視器螢幕之必要；加以證人黃柔境、金氏娟、王紅彩各於偵查或警詢時，證稱其個人並無推拿按摩之相關執照等語在卷（各見偵一卷第38頁、第43頁，警一卷第34頁），另證人陳宗成於偵查中亦證述店內小姐沒有按摩執照等語（見偵一卷第31頁），以證人黃柔境、金氏娟、王紅彩並無推拿按摩之執照，亦未見其等受有推拿按摩訓練之事證，其等卻仍得長期於標榜提供推拿按摩服務之該店工作，則該店是否僅單純提供按摩服務顯有可疑；況且警方於104 年1 月27日至該店執行搜索時，在2 樓5 號房間之垃圾桶內扣得擦拭過精液之衛生紙團，前已述及，另在2 樓3 號房間門口之茶几內扣得未使用之保險套58個（已拆封1 個、未拆封57個），於同年8 月6 日再至該店搜索時，又在2 樓3 號房間外扣得未使用之保險套4 個及潤滑液1 瓶，另在2 樓3 號房間外之垃圾桶內，以及2 樓浴室之垃圾桶內各扣得已使用過之保險套各1 個等事實，有前揭扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案物品照片、檢察官104 年8 月14日勘驗筆錄，及高雄市政府警察局106 年1 月13日高市警刑鑑字第10630334200 號函及所附證物採證相片附卷可證，如該店內並無從事「半套」或「全套」性交易之情事，何需在店內放置保險套、潤滑液等物品，又警方豈會在店內扣得擦拭過精液之衛生紙及已使用過之保險套，由此益見該店確有提供前來消費之男客性交易之服務甚明，證人黃柔境、金氏娟、王紅彩前開否認該店內有提供「半套」或「全套」性交易服務之證詞顯與客觀事證不符，無足採信。是依前開證人呂育勝、許凱勛之證述，以及卷內各該事證相互勾稽後，足認證人呂育勝、許凱勛確分別於104 年1 月27日、7 月31日在該店內與證人黃柔境、金氏娟從事「半套」、「全套」性交易無誤，另證人許凱勛於104 年8 月6 日係為從事「全套」性交易始至該店消費，並接受證人王紅彩之服務，僅在雙方尚未提及「全套」性交易事宜，即遭前來臨檢之警方查獲之事實，亦可認定。
㈦被告固辯稱其只是出租上址房屋給陳宗成，對於該店有從事性交易之事均不知情，其在警方104 年8 月6 日查獲前之1
年多就已離開該店，其當日會在該店是剛好回去幫忙2 、3
天等語。惟查，被告與陳宗成係於92年1 月20日為結婚登記，於101 年3 月8 日兩願離婚，2 人為前配偶關係，且生育有子女，有其等之個人及全戶戶籍資料附卷可按（見本院卷二第54至59頁），惟被告於偵查中僅謂陳宗成係其老闆，甚且否認曾與陳宗成交往過（見104 年度偵字第24743 號卷〔下稱偵三卷〕第17至18頁），證人陳宗成亦謊稱，其係自100 年間始與被告交往（見偵三卷第18頁），則其2 人隱匿曾為配偶關係之原因為何，實值斟酌。再被告前因「雅玲美容坊」在103 年11月17日遭員警查獲有提供「半套」性交易一案，而經臺灣高雄地方法院於104 年8 月27日以104 年度訴字第271 號判決，以其共同犯圖利容留猥褻罪名判處有期徒刑6 月確定，且該案認定被告當時除提供上址房屋供同案被告潘氏莉經營「雅玲美容坊」外，亦同時受僱於潘氏莉在該店內擔任女服務生之事實，有該判決書在卷可查（見原審卷第26至30頁），又證人陳宗成於偵查中已明確證稱：從我頂讓該店後，被告就有在店內擔任小姐，如果沒有請假的話，她每天都會到店內上班，也會接客，於104 年8 月6 日被查獲後，她就沒有做了等語（見偵一卷第32至34頁），另證人黃柔境於偵查中亦證述：被告之前有在店內上班，在警方於104 年8 月查獲後，她就沒有來上班了等語（見偵一卷第36頁），且被告於警詢時亦供承其在「臻情美容舒壓坊」工作4 年等語明確（見警一卷第2 頁），故依上開事證以觀，堪認被告始終均在該店工作，係迄至104 年8 月6 日為警查獲，是被告辯稱其在104 年8 月6 日往前推算1 年多之時間即已離開該店，當日只是恰巧回去幫忙等語，自非可信。復查，「雅玲美容坊」除在103 年11月17日遭查獲有提供「半套」性交易之違法情事外，先前亦曾於100 年8 月12日、103
年3 月21日兩度遭查獲有提供「全套」性交易之違法情事，被告並因此分別經臺灣高雄地方法院以101 年度訴字第72號、103 年度訴字第881 號判決，以其圖利容留性交罪名各判處有期徒刑4 月、有期徒刑6 月，併科罰金6 萬元確定，此有各該判決書存卷可參（見原審卷第14至16頁、第21至25頁），則在本案以前，「雅玲美容坊」至少有3 次因提供男客與女服務生在內從事性交易之不法行為而為警查獲，被告亦均因此遭法院判處罪刑，且被告事後仍繼續在店內擔任女服務生，又警方於前揭時間兩度在店內扣得保險套等物品，參以被告為上址房屋之所有權人，其對於店內各項監視器鏡頭、螢幕、臨檢燈等設置之目的為何本應知之甚明，是被告對於「雅玲美容坊」或改名後之「臻情美容舒壓坊」店內確有從事性交易之事實自難諉為不知，其上開所辯顯屬卸責之詞，殊無可取。
㈧按刑法第231 條第1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。而所謂之「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，供給性交、猥褻場所亦不論係以出租或借用者均屬之。又共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指對於共同犯罪之目的，有互相利用他方行為而為遂行之意思，亦即行為人有相互利用他方之行為，或以他方行為為自己行為之補充，以達成犯罪目的之意思者，為形成共同關係之主觀要件，共同正犯間因有此意思聯絡，法律上遂將各個行為人之行為作合一的觀察，以為共同評價之對象。查被告將其所有之上址房屋出租予陳宗成經營「雅玲美容坊」、「臻情美容舒壓坊」，並受僱在該店擔任女服務生，且其明知該店有提供男客與女服務生在內從事「半套」、「全套」性交易服務之事實，均經認定如上。而被告既將前開房屋出租予陳宗成經營，供男客與女服務生在內從事「半套」、「全套」性交易服務，則被告上開所為本已合於「容留」之構成要件。再者，證人即店內女服務生孫裔婷於警詢時曾證稱：我在「臻情美容舒壓坊」從事服務業，警方於104 年8 月6 日至「臻情美容舒壓坊」實施搜索時，我有在場，我在該店上班2 年了，當時是被告面試錄用的，薪資是由被告發放的，而104 年8 月6 日查獲當時被告是任現場負責人等語（見警一卷第11至13頁），雖其於偵查中改稱：我薪水是負責人陳宗成發的，被告在店內負責打掃，她每天都會到店內等語（見偵三卷第12、13頁），然依其在偵查中之證述，縱使被告非現場負責人，其亦有負責清潔等雜務，而為該店營造較佳之營業環境之行為；且警方於104 年8 月6
日至該店搜索時，在店內1 樓櫃臺扣得被告名義之有線電視繳款單，有前揭扣押物品目錄表及現場蒐證照片可佐；而證人陳宗成於偵查中證稱：店內的有線電視繳費單會是被告名字，是因為被告繳完後，我會將錢交給被告等語（見偵一卷第35頁），可見被告在店內尚有負責繳納經營該店所需相關費用之工作；另證人即該店女服務生金氏娟於偵查中證稱：我在該店工作2 年多了，以前是被告應徵我進來的等語（見偵一卷第41頁），證人黃柔境於偵查中亦證稱：我從103 年初開始在該店工作，以前是被告應徵我進來的等語（見偵一卷第35、36頁），而證人金氏娟、黃柔境雖係於陳宗成向被告承租上址房屋以前，即經被告面試錄用而進入該店工作，然酌以被告本係該店所在之房屋所有權人，且曾以負責人之姿自己經營該店，在名下房屋出租予陳宗成後，仍有在店內負責清潔及對外繳款等庶務，況且該店營運狀況好壞，亦攸關其能否藉由出租房屋供陳宗成經營該店營利，以維持穩定之租金收入，足見其雖同時受僱在店內擔任女服務生，然其在店內之角色地位與店內其他女服務生仍有所不同，而已涉及經營店面之一環，故被告與陳宗成彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自應認為共同正犯，而對本案全部行為所發生之結果均負其責。雖證人金氏娟於本院審理時雖翻異前詞，改稱：不是周少思僱用我的，是另外一個女生僱用我等語（見本院卷二第8 頁正面），惟核與其前揭於偵查中所述不符，難信為真。
㈨按刑法第231 條第1 項以意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利者，即足構成。其「營利」所得不論來自於提供性交易場所之租金，抑來自於抽取性交易之代價均屬之（最高法院96年度臺上字第2699號判決意旨參照）。查依諸卷存證據，雖無法證明被告有與陳宗成（約定）朋分容留猥褻或性交所得之款項，然被告既明知陳宗成向其租賃上址房屋，係用以經營「雅玲美容坊」、「臻情美容舒壓坊」，容留男客與店內女服務生從事「半套」或「全套」之性交易，而從中獲利，然其仍將前開房屋出租予陳宗成，用以獲取每月2
萬5000元之租金，則被告顯係經仔細評估，藉此方式獲取利益，故而被告確有意藉容留「雅玲美容坊」及「臻情美容舒壓坊」之男客與店內女服務生從事「半套」或「全套」之性交易以營利，殆可認定。
㈩綜上，被告以出租方式提供上址房屋供陳宗成經營「雅玲美容坊」、「臻情美容舒壓坊」，以之作為男客與女服務生從事「半套」、「全套」性交易之場所，則被告有容留成年女子與男客為猥褻、性交行為而營利之事實，堪予認定。本件事證明確，被告前揭所辯均不足採，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第231 條，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上字第862 號判決意旨參照）。
㈡被告以營利為目的，將其名下之前開房屋出租予陳宗成經營「雅玲美容坊」，容留男客呂育勝與女服務生黃柔境在該店2 樓5 號房間內從事「半套」性交易行為（即事實欄㈠部分），縱使呂育勝尚未支付性交易費用1500元，即為警查獲，仍不影響圖利容留猥褻罪之成立，故核被告此部分所為，係犯刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪。又「雅玲美容坊」於104 年1 月27日為警查獲後，被告仍以營利為目的，繼續出租房屋予陳宗成另行經營「臻情美容舒壓坊」，而於104 年7 月31日容留男客許凱勛與女服務生金氏娟在該店2 樓某房間內從事「全套」性交易行為，再於同年8 月6 日，容留欲前來從事「全套」性交易之男客許凱勛與女服務生王紅彩於該店2 樓3 號房間內，雖其雙方尚未提及從事「全套」性交易之事即為警查獲（即事實欄㈡部分），亦不影響圖利容留性交罪之成立，是核被告此部分所為，係犯刑法第231 條第1 項圖利容留性交罪。被告與陳宗成就上開2 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告就事實欄㈡所示2 次圖利容留性交犯行，因其主觀上均係基於同一營利目的，且2 次犯行之地點同一，時間亦非相距甚遠，可認其係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，應依接續犯論以一罪。至被告於事實欄㈡所犯圖利容留性交罪，因係在事實欄㈠所為圖利容留猥褻犯行經警方查獲後所為，其時間上已可明顯區隔，故被告此2 次犯行自屬犯意各別，行為又有殊異，應予分論併罰。另被告前因犯圖利容留性交罪，經臺灣高雄地方法院以101 年度訴字第72號判處有期徒刑4 月確定；又因犯圖利容留性交罪，經同院以101 年度訴字第271 號判處有期徒刑6 月確定，上開2
罪嗣經定應執行有期徒刑9 月確定，於民國101 年11月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法（修正後）第2 條第2
項、第28條、第231 條第1 項前段、第51條第5 款、（修正後）第38條第2 項前段、（修正後）第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告不思依循正途賺取財物，無視法令之禁止，竟以出租房屋及負責店內庶務工作，而與陳宗成共同容留女服務生與男客在店內從事「半套」、「全套」性交易，再於每月向陳宗成收取租金之方式牟取不法利益，所為自係敗壞社會風氣，而應受有相當程度之刑事非難，復審酌被告於本件雖非擔任「雅玲美容坊」及改名後之「臻情美容舒壓坊」之負責人，而係以前述方式作為其與陳宗成共犯本案之行為分擔，其犯罪情節未必較陳宗成為重，然因被告於本案以前，已曾數度在「雅玲美容坊」有圖利容留性交或猥褻之犯行，而分別經法院判處得易科罰金之罪刑確定，前已述及：另於100 年11月3 日在位於高雄市小港區中安路之「芳芳美容坊」有圖利容留性交之犯行，而經臺灣高雄地方法院以101 年度訴字第271 號判處有期徒刑6
月確定，有該案之刑事判決書存卷可參（見原審卷第26至30頁），竟不知悔改，於104 年1 月27日、同年8 月6 日又兩度於該店遭查獲本案，可見如對被告宣告得易科罰金之刑，實無法收犯罪預防之效，故本件自不應予輕縱，兼衡被告於原審審理時陳稱其係高中畢業之教育程度、現為無業、與子女同住等家庭經濟生活狀況，且迄至原審辯論終結時，均未見其就上開犯行表示悔意等一切具體情狀，就事實欄㈠部分，量處有期徒刑8 月、就事實欄㈡部分，量處有期徒刑10月，並定應執行刑有期徒刑1 年4 月。復說明被告行為後刑法有關沒收部分，業經修正，依該法第2 條第2 項規定，應適用修正後刑法相關規定如下：㈠警方分別於104 年1 月27日、104 年8 月6 日在「雅玲美容坊」、「臻情美容舒壓坊」各扣得如附表一、附表二所示之物，其中附表一編號1
至4 所示之物，以及附表二編號1 、2 、5 所示之物，衡情應為該店之負責人即共犯陳宗成所有，且依各該物品之性質及用途，核屬供被告與共犯陳宗成分別犯本案之罪所用之物或犯罪預備之物，爰依（修正後）刑法第38條第2 項前段規定及共犯責任共同原則，均予宣告沒收。至附表一編號5 、6 所示之物，以及附表二編號3 、4 、6 至8 所示之物，尚難認係供被告犯本罪所用之物，故不予宣告沒收（另是否為被告或共犯陳宗成所有，詳附表一、二各該編號「備註」欄所示）。㈡被告係透過前述出租上址房屋並收取租金之方式藉以牟利，則被告於出租房屋作為「雅玲美容坊」、「臻情美容舒壓坊」經營場所期間所收取之租金，性質上即為被告個人之犯罪所得，原應依（修正後）刑法第38條之1 第1 項前段規定，予以宣告沒收或追徵，惟審酌被告因犯上開2 罪，業經原審諭知上揭不得易科罰金之刑，將來即應入監服刑，而以被告於審理中所稱尚有子女與其同住之家庭生活狀況，認如就上開犯罪所得予以宣告沒收或追徵，實不無過苛之虞，爰依（修正後）刑法第38條之2 第2 項規定，就此不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、共犯陳宗成前揭犯行，業經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第3521號判處其罪刑確定，併就本案附表一編號1 至4 、附表二編號1 、2 、5 所示之物宣告沒收確定，有該判決書及陳宗成之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見原審卷第10至13頁、本院卷一第32頁），足見陳宗成就其所有之前開扣押物遭沒收並無異議，故而於本案即無依職權通知其參與沒收程序之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231條》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：民國104 年1 月27日扣得物品
┌──┬───────────┬────────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 1 │大門電磁鎖遙控器1 個 │係警方在「雅玲美容坊」1 樓女服務│
│ │ │生休息室內扣得，為共犯陳宗成所有│
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 2 │名片10張 │係警方在「雅玲美容坊」1 樓女服務│
│ │ │生休息室內扣得，為共犯陳宗成所有│
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 3 │現金400 元 │係警方在「雅玲美容坊」1 樓女服務│
│ │ │生休息室內扣得，為共犯陳宗成所有│
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 4 │檯單2張 │係警方在「雅玲美容坊」1 樓女服務│
│ │ │生休息室內扣得，為共犯陳宗成所有│
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 5 │保險套58個（已拆封1 個│係警方在「雅玲美容坊」2 樓3 號房│
│ │，未拆封57個） │間門口之茶几內扣得，無證據證明係│
│ │ │被告或共犯陳宗成所有 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 6 │擦拭精液衛生紙1 團 │係警方在「雅玲美容坊」2 樓5 號房│
│ │ │間內之垃圾桶內扣得，非被告或共犯│
│ │ │陳宗成所有 │
└──┴───────────┴────────────────┘
附表二：民國104 年8 月6 日扣得物品
┌──┬───────────┬────────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 1 │大門電磁鎖遙控器1 個 │係警方在「臻情美容舒壓坊」1 樓女│
│ │ │服務生休息室內扣得，為共犯陳宗成│
│ │ │所有 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 2 │名片10張 │係警方在「臻情美容舒壓坊」1 樓櫃│
│ │ │臺扣得，為共犯陳宗成所有（已據證│
│ │ │人即共犯陳宗成供陳在卷，見警一卷│
│ │ │第10頁） │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 3 │潤滑液1 瓶 │係警方在「臻情美容舒壓坊」2 樓3 │
│ │ │號房間外扣得，為共犯陳宗成所有（│
│ │ │已據證人即共犯陳宗成供陳在卷，見│
│ │ │警一卷第10頁） │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 4 │未使用保險套4 個 │係警方在「臻情美容舒壓坊」2 樓3 │
│ │ │號房間外扣得，為共犯陳宗成所有（│
│ │ │已據證人即共犯陳宗成供陳在卷，見│
│ │ │警一卷第10頁） │
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│ 5 │檯單1 張（104 年8 月6 │係警方在「臻情美容舒壓坊」1 樓女│
│ │日） │服務生休息室內扣得，為共犯陳宗成│
│ │ │所有 │
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│ 6 │已使用保險套1 個 │係警方在「臻情美容舒壓坊」2 樓浴│
│ │ │室內扣得，為共犯陳宗成所有（已據│
│ │ │證人即共犯陳宗成供陳在卷，見警一│
│ │ │卷第10頁，雖原判決誤為無證據證明│
│ │ │為被告或共犯陳宗成所有，然因原判│
│ │ │決就此未為沒收之諭知，不影響判決│
│ │ │結論，爰由本院逕予更正） │
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│ 7 │已使用保險套1 個 │係警方在「臻情美容舒壓坊」2 樓3 │
│ │ │號房間外之垃圾桶內扣得，為共犯陳│
│ │ │宗成所有（已據證人即共犯陳宗成供│
│ │ │陳在卷，見警一卷第10頁，雖原判決│
│ │ │誤為無證據證明為被告或共犯陳宗成│
│ │ │所有，然因原判決就此未為沒收之諭│
│ │ │知，不影響判決結論，爰由本院逕予│
│ │ │更正） │
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│ 8 │有線電視繳費單1 張 │係警方在「臻情美容舒壓坊」1 樓櫃│
│ │ │檯扣得，為共犯陳宗成所有 │
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