臺灣高等法院 高雄分院105年度聲字第646號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　105年度聲字第646號

聲請人

即被告

陳敬鎧

選任辯護人

楊正華律師

上列聲請人因詐欺案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：本案承審法官及審判長調查證據明顯有下列偏頗情事，應予迴避；㈠歧視重度視障者才華能力，明顯對被告不公。罔顧被告乃一持有重度視障手冊之身心障礙者身分，捨被告視力0.00055 科學鑑定不採，徒見被告跑跳、打球等活躍舉止，囿於明眼人對視障者動作鈍拙之刻板印象，置疑被告詐盲，對重度視障之被告起分別心，於民國（下同）105 年3 月間，分別檢具被告於車禍失明年餘之跑跳、打球、玩接飛盤活動光碟及寫字工整字體文件，函詢僅有片段臨床看診經驗之高雄榮民總醫院、中華民國眼科學會等機關，判斷被告究近乎盲人或與之相去甚遠？惟詐盲詐財案件，首要爭點，即釐清被告視力是否在0.01以下而屬重度視障，此業經第三公證機關即台灣大學提出被告視覺系統功能鑑定報告，鑑定被告中央區視力僅0.00055 ，且對被告聲請將上開台灣大學被告視覺系統功能鑑定報告，一併檢送各該被詢機關，充實其資訊，而免渠等囿於落伍之科技或知識而誤判，惟鈞院置之不理，任憑各被詢機關以「不可能從事運動接球等」、「如有上述情況視力減損，似乎難有如此表現」或「與臨床上所見萬國視力表0.01以下之病患表現不相符合」云云回覆。承審法官及審判長上開調查證據方法，明顯基於身心障礙理由，而對視障者作出區別、排斥或限制，上開執行職務偏頗之態度與作法，已違背身心障礙者權利公約第五條平等與不歧視條款。㈡審判長親赴一審敵性證人所在，就地詢問，剝奪被告在場權及辯護人交互詰問權。本案審判長原以請證人陳珊霓詳實轉譯對被告有利之證人趙效明醫師庭呈之外國英文文獻二篇為由，臨時電話通知辯護人將前往證人所在地拜訪，惟辯護人口頭覆稱未見有審判法官如此作為，惟鈞院即匆忙以書面知會被告及辯護人，然竟見證人所陳述者，乃其個人意見，非詳實轉譯該外國文獻內容，已影響審判長心證，惟被告及辯護人卻無從透過在場權暨交互詰問權，讓真實呈現，防免法官心證失偏，審判長此舉失之偏頗。㈢承審法官及審判長否准被告重要證人之聲請傳訊及重要光碟聲請送鑑定，明顯偏頗。被告於105 年3 月18日具狀聲請傳訊對被告進行視覺系統功能鑑定之台灣大學教授陳建中出庭作證，以證明其施作該鑑定所採三種檢測法，程序符合國際標準，並已先將詐盲狀況排除，及證明被告確有皮質盲，視力確在0.01以下，此業經檢察官同意，惟承審法官及審判長對於攸關被告有無詐盲取得卷附視力0.00055 台灣大學鑑定報告事實澄清之重要證人陳建中教授，拒不傳訊，即急於審理結案。又被告有無證人所指述故意閉眼不張開或眼睛時張時閉故意不配合鑑定之情事，涉及被告是否因眼睛無法聚焦致無法順利檢查，或因長時間光線刺激造成眼睛疲累導致眨眼，抑或果有逃避鑑定情事？事涉專業，復影響鈞院對本案被告有無詐盲之心證形成，被告於105 年3 月18日聲請將彰化基督教醫院101 年1 月17日鑑定監視錄影光碟送交第三公證機關鑑定，詎承審法官及審判長否准被告請求，近日擬審結。為保障被告依法公平受審權益，就承審法官及審判長上開偏頗作為，爰依刑事訴訟法第18條第2 款規定，聲請渠等迴避，以防冤獄等語。

二、按刑事訴訟法第18條第2 款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，或於訴訟之結果有利害關係，或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院70年度台抗字第174 號判決意旨參照）。又足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年度台抗字第318 號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠按證人不能到場或有其他必要情形，得於聽取當事人及辯護人之意見後，就其所在或於其所在地法院訊問之。前項情形，證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問，經法院認為適當者，得以該設備訊問之。當事人、辯護人及代理人得於前二項訊問證人時在場並得詰問之；其訊問之日時及處所，應預行通知之。刑事訴訟法第177 條第1 至3 項定有明文。故訊問證人之方式，法院得斟酌各項必要之情形，而選擇採取當庭訊問或就地訊問或遠距視訊訊問等一種方式行之。查本案（即本院103 年度上易字第574號案件）合議庭係斟酌考量證人即彰化基督教醫院眼科部陳主任醫師醫務繁忙，不易排出時間配合特定庭期到法院接受訊問，乃採就地訊問方式，而定期由審判長前往該醫院就地訊問陳主任醫師，且已事前將就地訊問之日、時、處所、詢問問題摘要及訊問目的係供作後續再送其他鑑定機關鑑定參考等事項，用函預行通知被告及其辯護人，供渠等知悉而有行使權利之機會並預為準備，以上已經本院調取本院103 年度上易字第574 號案全卷核閱無訛（見該案卷二第57-60 頁）。按是否採就地訊問之方式，對證人進行訊問，係調查證據方式之決定，得由合議庭依法裁量其必要與妥適性，核本案合議庭就上開程序之裁量及採行，均符合上揭法律規定，被告及其辯護人接獲法院函知後，自可預行準備，並依指定日、時及地點，於就地訊問證人時到場及由辯護人進行詰問證人。聲請人指摘本案合議庭上揭所採之就地訊問證人之調查證據方法，剝奪其在場權及其辯護人詰問權云云，與上開事實不符，容有誤會，而不可採。至於訊問證人時，審判長就與待證事項有相關或相牽連而有必要究明者，或就證人證述內容，有補充或追加詢問之必要者，自均得加予訊問，而證人證述之內容、情節、範圍或特別之個人意見表示，係經訊問後在其自由意志下，由證人自由陳述之結果，非審判長所可預先加以控制、限制或事中加以干涉及拘束者，聲請人指摘本案審判庭就地訊問結果，竟見證人所陳述者乃其個人意見而非詳實轉譯該外國文獻內容，已影響審判長心證云云，洵非的論，要非可採。聲請人以上揭情詞，主張本案合議庭所採就地訊問證人之程序，就受命法官及審判長之執行職務認有偏頗之虞云云，核屬推測之詞，不足採信。

㈡次按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係者，法院應依職權調查證據。另按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163 條第1 、2 項、第163 條之2 分別定有明文。是聲請人固得依刑事訴訟法第163 條第1 項之規定聲請調查證據，惟法院認為不必要者，仍得駁回之。且法院為發見真實，本得依職權調查證據，如就公平正義之維護或對被告之利益有重大關係者，法院則應依職權調查證據。

㈢本案檢察官起訴被告之犯罪事實，係指被告有以詐盲的行為事實，而為詐欺取財之犯行，並以被告於車禍後能跑跳、打球、玩接飛盤活動之光碟及寫字工整字體文件為證，以否定被告視力在0.01以下，為重度視障（即近乎全盲）之主張，以上有卷附之起訴書及本案第一審判決書之記載可參，故本案之爭點，在於被告之視力是否在0.01以下？是否詐盲？就此爭點，相關之正、反社會生活事實、相關之學術理論、相關之臨床檢查與診斷、相關專業之醫院、學校、機關、機構或專家之評估、診察、檢驗、鑑定等意見，均攸關本案爭點待釐清之調查事實、蒐集證據與獲得專業意見等資料之方法與途徑，以進行本案之審理裁判。依上開法院得依職權與應依職權調查證據之法文規定，本案合議庭為釐清上開爭點，既依被告之聲請，將被告送請台灣大學心理學系陳建中教授進行視覺系統功能鑑定，而獲得被告視力僅有0.00055 之結論（見卷附之鑑定報告書所載）。另合議庭檢具「被告於車禍失明年餘之跑跳、打球、玩接飛盤活動光碟及寫字工整字體文件」，函詢高雄榮民總醫院、中華民國眼科學會等機關，判斷被告究係近乎盲人與否？核後者之依職權調查證據，係本案合議庭就系爭爭點事項，進行反面檢驗事證之調查證據方法，以作為將來審理辯論時之充分證據資料，而正向、反向調查證據之方法，應檢附哪些資料供參，本即可由審判庭依個別調查證據之目的與特別需求，而依職權妥適審酌其必要性與正當性，此種調查證據方法，所獲得之證據資料，本屬中性，各該調查所得證據，均需經最終審理辯論，綜合全辯論意旨（就證據之取捨、證明力之判斷、得心證之理由），始能獲得裁判之結論，故不能僅憑單次證據調查結果，從其結論之外觀，即加以推論有利、不利被告甚明。本件聲請人徒以本案合議庭依職權發動之調查證據即檢具「被告於車禍失明年餘之跑跳、打球、玩接飛盤活動光碟及寫字工整字體文件」，函詢高雄榮民總醫院、中華民國眼科學會等機關，判斷被告究係近乎盲人與否？未依其聲請檢附上揭台灣大學心理學系陳建中教授所進行視覺系統功能鑑定而獲得被告視力僅有0.00055 之鑑定報告書，即指摘合議庭執行職務有偏頗而不利被告云云，揆諸上開依職權調查證據之法律規定及程序操作說明，本案審判庭就此部分依職權調查證據，僅檢附上揭被告日常活動光碟及筆跡文件，而未依被告聲請檢附上開台灣大學陳建中教授鑑定報告，顯有其進行本次反面社會事實之評估或鑑定等調查證據之特別目的與需求等考量，核屬依職權調查證據之合目的及必要性裁量，聲請人以上開情詞指摘合議庭執行職務偏頗云云，非有理由。

㈣至於，聲請人以合議庭否准其聲請傳訊證人即對被告進行視覺系統功能鑑定之台灣大學陳建中教授出庭作證，及否准其請求將彰化基督教醫院101 年1 月17日鑑定監視錄影光碟送交第三公證機關鑑定，而認合議庭執行職務明顯偏頗云云。經本院調閱本院103 年度上易字第574 號全卷，發現被告於105 年3 月18日及其他日期所具狀（分別為各辯護人所撰）聲請調查之多項證據，經本案合議庭評議後，大部分均准予調查證據（見上開本院卷二、三所附調查證據函稿及函覆資料），且就正面、反面（即有利、不利）被告之事證，合議庭亦均主動依職權調查相關之多項證據資料（同上開卷附函稿及回覆資料），僅有上開聲請人所指摘之二項聲請，合議庭認無調查之必要，按法院就當事人聲請調查證據，本應加予審酌與待證事項之關連性及必要性，及有無上揭法文所規定「應認為不必要者」之情形，而裁定准許或駁回，故非謂當事人一有聲請調查證據一律均應准許之。本案合議庭既已幾乎全部准許聲請人調查證據之聲請，且所獲得之調查結果，形式外觀上亦有有利被告之部分，同時又依職權調查多項相關事證，僅依法審酌上開二部分（傳訊證人陳建中教授及將101 年1 月17日鑑定監視錄影光碟送鑑定）聲請調查證據無其必要性，而否准被告之聲請，核屬各項調查證據必要性之正當合法審查及裁量，為合議庭調查證據職權之正當行使，尚難因法院駁回被告上開二項調查證據之聲請，即可逕推論合議庭之審判長、受命法官執行職務有偏頗，否則，依聲請人此一不准調查證據聲請即主張法官偏頗應迴避之論調主張，檢辯雙方就聲請證據調查之攻防，檢察官亦可依合議庭准許被告多項調查證據之聲請，而指摘合議庭法官執行職務偏頗（有利）被告，據以聲請合議庭法官迴避云云，聲請人此部分執行職務偏頗之主張，顯無理由至明。綜上，本案合議庭就被告聲請調查證據必要性之裁量，否准其聲請上揭二項調查證據，此一訴訟指揮及程序進行，均係本於職權之適法行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法或失當，更不得無端一有否准調查證據之聲請，即指摘受命法官及審判長執行職務有偏頗甚明。

四、綜據上述，聲請人以上揭情詞及事由，認其所涉之本院103年度上易字第574 號詐欺取財案件，倘再由本案受命法官及審判長所屬合議庭審理，難期公正客觀之審理，認渠等執行職務有偏頗之虞云云，顯係其主觀之臆測及不當之連結，核與刑事訴訟法第18條第2 款聲請法官迴避之要件不符。從而，本件聲請為無理由，自應予以駁回。

五、依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。