臺灣高等法院 高雄分院105年度重上更(三)字第1號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 06 月 22 日
• 法官: 陳明富、孫啟強、蕭權閔
• 被告: 蔡添貴

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　105年度重上更(三)字第1號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蔡添貴
選任辯護人　江雍正律師
李汶哲律師
陳志銘律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3535號中華民國98年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第13876 號、第15247 號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡添貴公務員對於職務上之行為要求不正利益部分，撤銷。
蔡添貴犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權叁年；已繳回犯罪所得財物玖拾萬柒仟貳佰元沒收。
事 實
一、蔡添貴為國立中山大學綠色環境研究中心執行長，其係臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理臺灣高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程（下稱本件興建工程）其中專案管理技術（Professional Construction Management）採購案（該標案於民國（下同）94年6 月1 日公告，同年7 月8 日決標），依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定所遴選之評選委員，負責為業主即高雄地院評選出本件興建工程採購案之執行業者，蔡添貴自94年5 月16日受聘評選委員起至94年7 月8 日評選委員職務解任止之期間內，係經政府機關即高雄地院授權，辦理本案公共工程採購案評選優勝廠商之公務員。蔡添貴明知本件興建工程係政府機關為執行職務所辦理之公共工程，亦明知其身為公共工程之評選委員，依照主管機關即行政院公共工程委員會所訂定之採購人員倫理準則、採購評選委員會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令之規定，如評選委員本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或3 年內曾有僱傭、委任或代理關係者，應即辭去評選委員之職務；委員自接獲評選有關資料之時起，不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務等非職務範圍之規範；並不得利用職務關係對廠商要求賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。且蔡添貴亦明知曹大鵬曾擔任國立中山大學綠色環境研究中心（下稱綠研中心）主任，雙方並簽立「國立中山專案計畫工作人員契約」，約定自89年間起至94年2 月28日聘僱蔡添貴於綠研中心擔任研究助理一職。詎蔡添貴於94年5 月16日得悉其獲高雄地院遴選為本件興建工程PCM 招標案之評選委員，並於同月20日參加第1 次該評選委員會後，為圖謀不正之利益，於94年5 月底、6 月初間某日，先以電話聯繫之方式，與是時擔任中興工程股份有限公司（設台北市，下稱中興工程公司）董事長之曹大鵬聯繫，並向曹大鵬表明願與中興工程公司就本件興建工程之競標洽談合作事宜，曹大鵬即向蔡添貴告知可以與中興工程公司之建社部（此部門為中興工程公司建築及城鄉事業責任中心下之常設部門）部門經理李玉斌聯繫。蔡添貴旋以電話聯繫之方式與李玉斌取得聯繫，李玉斌遂與蔡添貴約定會面討論本件興建工程PCM 標案之合作事宜，惟前兩次會面雙方皆無法達成合作之共識。蔡添貴遂於同年6 月間某日，北上至中興工程公司與李玉斌就上開合作事宜第3 次舉行討論，雙方初始仍就彼此何人主標及負責比例一事僵持不下，蔡添貴見中興工程公司遲遲無法決定與其合作投標，竟基於對於職務上之行為，要求不正利益之犯意，隨即向李玉斌明確表示其係本興建工程PCM 採購案之評選委員，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權時，做出對中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興工程公司與其合作投標本件興建工程PCM 採購案之不正利益，李玉斌將上情向其長官即中興工程公司副總經理兼任中興工程公司之建築及城鄉事業責任中心負責人林功位呈報，並介紹中興工程公司之建築師溫天相與蔡添貴認識；旋由林功位指示李玉斌與蔡添貴洽談完成合作投標，並達成以中興工程公司為主標、蔡添貴方面為共同出名投標之協力廠商，蔡添貴方面於得標後取得共同參與PCM 業務之共識，且由李玉斌指派溫天相擔任中興工程公司與蔡添貴方面聯繫之窗口。蔡添貴為免其與中興工程公司合作投標本件PCM 標案之事曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立之雅興國際有限公司（下稱雅興公司，址設高雄市○○區○○○路000 號6 樓之5 ）之公司大、小章、公司帳戶交由蔡添貴使用，再由蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合作執行本件興建工程PCM 之業務。蔡添貴遂交代不知情之楊靜純於投標前之94年6 月22日、24日以雅興公司名義先後向中興工程公司提出合作意願書及人員名單（成員有楊欽富、金鴻展等人），其中合作意願書內容擬定「中興工程公司同意就本件專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興公司辦理技術服務工作」。李玉斌接獲上開蔡添貴提供之資料後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，乃針對雅興公司評估後認為雅興公司並非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設立之華興聯合建築師事務所合作投標，雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之比例事宜。蔡添貴於知悉中興工程公司不與其雅興公司共同出名合作投標本件PCM 標案後，仍接續與李玉斌接洽，雙方僅達成由擔任評選委員之蔡添貴於中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程公司將本件興建工程PCM 業務之一部分（雅興比例雙方同意降低），交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行之初步協議（惟雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之比例事宜之具體內容）。嗣於94年7 月8 日，計有亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）及台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯工程公司）2 家公司與中興工程公司參與本件PCM 招標之競標，然因亞新工程公司及台聯工程公司投標文件內容未符合本件招標文件規定，而於當天開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。中興工程公司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分（其中蔡添貴給予評選總分為88分，為評選委員中3 位給分最高者之1 ），逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規定，經全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興工程公司獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興工程公司並於當天表示願以底價新台幣（下同）5,761 萬9,400 元承作，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。而蔡添貴本件PCM 標案之評選委員資格也於94年7 月8 日當日決標後解任。
二、蔡添貴於94年7 月8 日中興工程公司獲得本件興建工程PCM
標案，其PCM 標案評選委員授權公務員身分依法解任取消後，因蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前，已就中興工程公司或華興聯合建築師事務所將本件承攬PCM 業務之一部分，交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行，達成初步協議（惟雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之比例事宜之具體內容），蔡添貴遂指示楊靜純於94年8 月16日偕同雅興公司楊欽富、金鴻展前往中興工程公司參加溫天相所主持會議，且蔡添貴陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並將上開本應由中興工程公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興公司建築師代為草擬，但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已不一致，直至中興工程公司得標後仍不一致（李玉斌的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20），雖經蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬契約內容並以電子郵件寄予溫天相修改，但雙方因就服務費用比例始終未達成共識，並未達成「期約」不正利益之意思合致，故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直接與李玉斌之主管林功位商議，直到得標後一年多之95年8
月初，此時蔡添貴早已解任PCM 標案之評選委員多時，其對於PCM 標案之後續工作並無任何實質上影響力，更與前開PCM 標案之評選委員之職務不具任何關連性，林功位認為中興工程公司為北部廠商，基於人力成本節省經費之考量始允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為百分之20）。在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與中興工程公司之子公司華興聯合建築師事務所負責人李玉斌（即中興工程公司建社部經理），於95年8 月11日簽立委託特約服務契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為1,081
萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含稅），蔡添貴並陸續向華興聯合建築師事務所收取人力支援服務費，而以雅興公司95年10月12日雅字第00000000號、95年11月6 日雅字第00000000號請款函，向華興聯合建築師事務所請領第一、二次款項各216 萬元，扣除成本開支外，而收受取得不法利益為90萬7,200 元。蔡添貴於偵查中自白上開公務員對於職務上之行為要求不正利益之犯行，並進而於105 年5 月31日主動將上開不正利益所得90萬7,200 元向本院繳交入庫。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院更㈢審審理時，均明示同意有證據能力（見本院重上更㈢卷第198 頁反面至204 頁、第255 頁反面至261 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠上開犯罪事實（除上開不法利益項款項之計算外），業據上訴人即被告蔡添貴於偵查及本院更㈢審審理中坦承不諱（見96年度偵字第13876 號卷㈠第58至60頁、第64頁，本院重上更㈢卷第197 頁、第267 至268 頁），核與證人即原審同案被告李玉斌、溫天相、林功位及證人楊靜純、吳餘輝、楊欽富、金鴻展於偵查、原審之證述（見96年度偵字第15247 號卷㈠第24至28頁、第53至65頁、第101 至104 頁，96年度偵字第13876 號卷㈠第32至37頁、第68至72頁、第106 至116
頁、第138 至146 頁、第190 至194 頁、第207 至209 頁，96年度偵字第13876 號卷㈡第3 至19頁、第32至37頁、第306 至309 頁、第312 至313 頁、第357 至362 頁、第394 至401 頁、第405 至408 頁、第413 至420 頁、第423 至425
頁、第428 至434 頁，原審卷㈥第4 至17頁、第103 至120
頁、第156 至177 頁，本院98年度上訴字第1585號卷㈡第75至76頁、第169 至171 頁、第210 至220 頁）暨證人即雅興公司負責人陳建廷於偵查中、本院前審審理中之證述（見96年度偵字第13876 卷㈡第295 至301 頁、第382 至385 頁，本院重上更㈡卷第240 至273 頁）情節大致相符，並有高雄地院94.5.16 第0000000000號函、中興工程顧問股份有限公司投標簽辦單、溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件及電腦檔案資料（內有雅興公司與中興工程公司之合作意願書、人員提供及人力配置表等）、華興聯合建築師事務所委託特約服務契約書、雅興公司提出之第一、二期款之派遣人力服務費統計表、雅興公司函知華興聯合建築師事務所之請款函文（雅字第00000000號、第00000000號）、採購評選委員會審議規則、採購人員倫理準則、採購評選委員會委員須知、扣押物品清單、綠色環境研究中心相關資料、高雄地院開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、高雄縣鳳山地方法院辦公廳舍興建工程委託專案管理技術服務採購案決標公告、行政院公共工程委員會專家學者名單、台聯工程顧問股份有限公司投標文件卷、亞新工程顧問股份有限公司投標文件卷、中興工程顧問股份有限公司投標文件卷、委託專案管理技術服務（PC M案）廠商評選相關資料等證據資料附卷可資佐證（見勘一卷第2 至38頁及外放卷）。足認被告蔡添貴前揭任意性自白與事實相符，自堪採為其論罪之依據。
㈡又查：
⒈被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，94年7 月8 日執行該標案投標廠商評選職務，有高雄地院94年5
月16日雄院貴總字第0000000000號函（見勘一卷第2 頁），及被告蔡添貴領取評選委員會第1 次會議出席費之收據（見行政十七卷第77頁），及高雄地院本件工程PCM 標案廠商評選總表附卷可稽。而稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條第2 項固定有明文；惟修正後刑法第10條第2 項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」。而修正後貪污治罪條例之犯罪主體，既以公務員為限，再佐以修正後刑法定義上之公務員依法條規定可區分為身分公務員（即刑法第10條第2 項第1 款前段）、授權公務員（即刑法第10條第2 項第1 款後段）、委託公務員（即刑法第10條第2 項第2 款），其中「授權公務員」係指非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務處理之權限直接交由特定團體之成員為之，而使之享有法定之職務權限者。此類人員既依法令負有一定公共事務之處理權限，自應負有特別之保護或服從之義務，故依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人員，仍屬刑法上之公務員。本件PCM 標案，衡其性質雖屬臺灣高雄地方法院居於私人相當之地位所對外從事之私經濟行為，然依政府採購法第1 條、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務；況政府採購法第74條、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條分別就有關廠商與機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為（最高法院97年台上字第1266號判決、最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨亦同此見解），且屬從事公共事務之範疇甚明。本件被告蔡添貴依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則第6 條之1 、最有利標評選辦法（係依據政府採購法第56條第4 項規定訂之）第15條之規定，既為本件PCM 招標案，於招標、審標、決標期間之評選委員，已經認定如前所述，揆諸前揭說明，被告蔡添貴係屬修正後刑法第10條第2
項第1 款後段所稱之授權公務員無誤。
⒉按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4
條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」（最高法院97年台上字第1817號、101 年台上3687號判決意旨參考）。次按，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款有關公務員對於違背職務或職務上行為受賄處罰之規定，旨在防止財物或不正利益介入公務執行，確實保障公務員執行公務之純潔與公正性，以建立國家執行公務之公信力。該條規定乃對於公務員違背職務或職務上行為，不論係要求、期約、收受各階段之行為，均科以刑責，以求周延。是公務員任職時，對於違背職務或職務上行為，已有要求、期約賄賂或不正利益之行為，雖於離職失去公務員身分後，始收受該賄賂或不正利益。既係基於之前一貫受賄之意思，而最後完成其收受之行為，仍係其犯罪行為之一部，並不以其收受在後，而影響其犯罪之成立，自應認係犯公務員對於違背職務或職務上行為收受賄賂或不正利益罪，不能認僅係前階段之要求、期約賄賂或不正利益之罪，始符合貪污治罪條例貫徹嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨（最高法院101 年度台上字第3687號判決意旨參照）。查被告蔡添貴於本案依採購人員倫理規則、採購評選委員會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令規定，公共工程評選委員不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接觸與該採購案有關之事務。而被告蔡添貴擔任評選委員，於本件PCM 招標案開標前，固多次與投標之中興公司之林功位、李玉斌及溫天相等人洽談合作投標事宜，被告蔡添貴與中興工程公司最後雖未達成協議而合作投標本件PCM 標案，惟中興工程公司李玉斌在本件PCM 標案決標前曾承諾得標後，將其中部分PCM 業務交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行，達成初步協議，惟就本件PCM 業務執行之比例事宜之具體內容尚未一致，至中興工程公司得標後仍未達一致性（李玉斌的版本降為是百分之10，被告蔡添貴的版本是百分之20），故遲遲未簽立合作契約；直至95年8 月初（被告蔡添貴早已解任PCM 標案之評選委員多時），被告蔡添貴遂直接與林功位（即李玉斌之主管）商議，林功位認為中興工程公司為北部廠商，基於人力成本節省經費之考量始允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為百分之20），旋由蔡添貴以雅興公司暨陳建廷名義與中興工程公司之子公司華興聯合建築師事務所負責人李玉斌，於95年8 月11日簽立委託特約服務契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為1,081 萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含稅），被告蔡添貴並陸續向華興聯合建築師事務所收取人力支援服務費，而以雅興公司95年10月12日雅字第00000000號、95年11月6 日雅字第00000000號請款函，向華興聯合建築師事務所請領第一、二次款項各216 萬元等情，業經本院認定如前，惟被告蔡添貴為高雄地院所遴選之評審委員，其職務範圍係負責為業主即高雄地院評選出本件興建工程專案管理技術採購案之執行業者，而並無證據證明被告蔡添貴在評選優勝廠商過程中有何違背其義務責任之行為（如給分有違反規定、或洩密等情事），依上開說明，自應認被告蔡添貴係犯職務上行為收受不正利益罪。
⒊本件中興公司於94年7 月8 日得標PCM 標案，並無證據足以證明有以不合法之手段得標，故中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，尚難為被告蔡添貴之不法利益；而被告蔡添貴嗣後於95年8 月11日以雅興公司名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌簽立委託特約服務契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為1,081 萬3,295 元，但被告蔡添貴依支援人力進度僅收受取得款項432 萬元，如已前述。被告蔡添貴於本院上訴審理時提出雅興公司＆華興公司支出細明表及支出憑證等資料（見本院98年度上訴第1585號卷㈠第246 至252 頁），辯稱：雅興公司已支出436 萬4,696 元，並未獲利云云；證人李幸貞於本院上訴審審理中亦附合其詞證稱：「關於雅興公司與華興公司支出明細表是我製作的，依據上開明細表第1 頁所記載，實收金額是432 萬元，實際支出436 萬4697元，虧損4 萬4697元。蔡添貴在本案並未領報酬，綠研中心的經費是由中心自己去爭取案子來養活中心，有部分來自雅興公司等語（見本院98年度上訴第1585號卷㈡第77至79頁）。惟檢察官於103 年9 月10日所提出之論告書（見本院103 年度重上更㈡字第4
號卷第194 至196 頁）臚列上開支出項目與「人力支援」無關之項目達160 萬4,565 元；本院於更三審審理中依職權提出「104 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表『建築、工程服務及相關技術顧問業』項下之『其他工程服務及相關技術顧問』所列淨利率為21% （見本院重上更㈢卷第273
-1頁），依此計算，被告蔡添貴所得不法淨利（扣除勞務成本）為90萬7200元，此為檢察官、被告蔡添貴及其辯護人所接受，並當庭做為繳回不法所得數額款項（見本院重上更㈢卷第270 頁反面）。被告蔡添貴進而於105 年5 月31日向本院自動繳交全部所得財物90萬7200元，有繳交收據在卷可憑（見本院重上更㈢卷第274 頁）。故證人李幸貞上開證詞，自難採為被告蔡添貴有利之證據。
⒋至證人林楊、吳浩銳於本院上訴審審理中雖證稱：「當時蔡添貴打電話找我過去談本件PCM 採購案，說要和中興工程公司合作投標，後來他又說中興工程公司不要合作了，當時蔡添貴有說，如果與中興公司合作的話，他就不擔任本案之評選委員」等語（見本院上訴卷㈡第79至80頁）。證人吳浩銳於本院上訴審審理中雖亦證稱：「蔡添貴曾找我參與本標案，要我擔任土木建築設計工作，當時他有說要和中興工程公司聯合投標，後來沒有成功；他曾說如果合作投標成功，他就不會擔任評選委員」等語（見本院上訴卷㈡第81頁）。惟被告蔡添貴於擔任評選委員期間，有向中興工程公司收受不正利益，已如前述，是證人林楊、吳浩銳等人之證述，均難採為有利於被告蔡添貴之認定，併此敘明。
㈢綜上所述，被告蔡添貴有上開對於職務上之行為收受不正利益之行為，事證明確，其前揭犯行堪以認定。
二、新舊法比較：
刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，乃為與刑法第1 條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2 條第1 項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8
次刑事庭會議決議意旨可資參照）。各條文之比較，茲分述如下：
㈠刑法所稱之公務員，依修正前刑法第10條第2 項之規定，係謂依法令從事公務之人員，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，前開修正涉及公務員定義之變更，自屬法律變更。貪污治罪條例部分條文業於95年5 月30日修正，並於同年7 月1 日施行，其中第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，因應刑法修正而改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員之定義，經比較新舊法結果，以修正後刑法第10條第2 項有關公務員之定義較修正前趨於嚴格，自以修正後之規定較有利於被告。惟被告蔡添貴經本院審理後，認縱依修正後之規定亦構成刑法上之公務員身分，是刑法及貪污治罪條例上開就公務員定義之修正，對被告蔡添貴而言並無有利或不利之情形。
㈡刑法第33條第5 款：按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之法定罰金刑為「得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，因刑法第33條第5 款由原規定之「罰金：（銀元）1 元以上」，修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」及增訂刑法施行法第1 條之1 ，故修正後，上開之罪所得併科處之最高額罰金刑於修法前後雖屬相同，惟最低額罰金刑，均已由修法前之銀元1 元，換算為新臺幣3 元，修正為新臺幣1
千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時關於科處罰金刑之法律，對被告蔡添貴較為有利。
㈢依修正施行前刑法第42條第2 項、第3 項規定，罰金易服勞役，以1 元以上3 元以下，折算1 日，但勞役期限不得逾6
個月；罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例計算。又依95年7 月1 日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，刑法第42條第2 項之易服勞役，就原定數額提高為100 倍折算1 日。再依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣3 倍折算之。可知該修正前之易服勞役，以新臺幣300 元、600 元、900 元折算1
日；如以新臺幣900 元折算，其上限為新臺幣16萬2 千元，逾此額度，即應以罰金總額與6 個月之日數比例折算。修正之刑法第42條第3 項則規定為：易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年。是於刑法修正後，關於易刑之折算，自須比較新舊法之規定而為適用。且比較時，應以法律規定之外部性界限為比較基準，認定有利與不利，而決定適用新法或舊法後，再依內部性界限為具體個案之裁量。故罰金數額為新臺幣16萬2 千元以下者，以新法有利於行為人，固無疑義；本件被告蔡添貴經本院判處併科罰金新臺幣50萬元（見下述），自以上開修正前之規定較有利於被告蔡添貴。
㈣刑法第37條業經修訂，原條文第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1
年以上10年以下褫奪公權。」，修正後規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用。而按貪污治罪條例第17條之規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨參照），故依前所述，被告蔡添貴所涉犯之犯行，應依貪污治罪條例第17條規定，並適用行為時即修正前刑法第37條第2 項規定。
㈤被告蔡添貴行為後之95年7 月1 日修正施行之刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 個月提高為1 年，但貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2 項均規定褫奪期間為1 年以上10年以下，比較新舊法，即修正前後之規定並無不同，則依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，及褫奪公權係屬從刑，自應隨同主刑適用，乃本案被告有關褫奪公權期間仍應用修正前刑法第37條第2 項之規定。
㈥經綜合整體比較前開罪刑規定之結果，仍以95年7 月1 日修正前之舊刑法規定，較有利於本案被告。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2 條第1 項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處。
三、論罪的理由：
㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪。其要求、期約或收受，係屬三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂「要求」，乃向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；所謂「期約」，即彼此相互約定期間以備交付賄賂或利益，固不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立；所謂「收受」，即由相對方交付，他方從而受領其賄賂或利益，至於收受之出於被動或自動，及收受之方式如何，亦概非所問。如嗣後已收受者，應就其後階段之行為，論以收受賄賂或不正利益罪。查被告蔡添貴經遴選為高雄地院本案興建工程PCM 標案之評選委員，係受政府機關授權，依其法定職務權限辦理廠商評選，而就公共事務行使公權力，係屬刑法上公務員之身分（已如前述）；又評選委員依規定應就其參與之評選工程利益迴避，是取得本件PCM 標案之工作，就身為該案評選委員之被告蔡添貴而言，顯係屬不正利益。被告蔡添貴利用其為本件PCM 標案之評選委員身分，向中興工程公司之同案被告李玉斌等人行求與其合作投標本件PCM 標案，因故無法合作共同投標，被告蔡添貴接續與中興工程公司李玉斌達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約，嗣並於95年8 月11日以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌簽訂委託特約服務契約書，約定由雅興公司支援人力服務，被告蔡添貴並因而收取款項432 萬元，扣除成本開支外，計收受取得不法利益為90萬7,200 元之行為，是核被告蔡添貴所為，係犯貪污治罪條例第5
條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪。又被告蔡添貴係在同一之犯意下，接續要求多次、期約合作，要求、期約不正利益之標的均相同，而嗣並收取不正利益90萬7,200
元，應論以高階行為不違背職務收受不正利益一罪。
㈡被告蔡添貴於偵查中曾自白犯罪，已如前述，並於105 年5
月31日向本院自動繳交全部不法所得90萬7200元，有繳交收據在卷可憑（見本院重上更㈢卷第274 頁），應依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑。
㈢按案件自第一審繫屬日起已逾8 年而未能判決確定者，刑事妥速審判法第7 條原規定，須「經被告之聲請」，法院審酌：⑴訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由，⑵案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，⑶其他與迅速審判有關之事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。103 年6
月4 日修正公布、6 月6 日起施行之刑事妥速審判法第7 條，認案件久懸未決而侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，增列「法院得依職權」酌量減輕其刑。修正後之規定顯然對被告更為有利。又該第7 條第1
款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言，因此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，刑事妥速審判法立法理由、法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7
點均有明定。本件係於96年9 月7 日繫屬第一審法院，有原審收文日期印戳可參（原審卷㈠第1 頁），迄今已歷8 年9
月餘，案件仍未確定，被告蔡添貴於本院審理時聲請依刑事妥速審判法第7 條規定酌減其刑，本院審酌本案訴訟程序之延滯，由於法律適用及事實認定等情致遭最高法院發回審理，非可歸責於被告蔡添貴，及本案案情複雜、證據繁多、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告蔡添貴受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，符合上述減刑之條件，爰減輕其刑，並遞減輕其刑。四、上訴論斷的理由：
原審論處被告蔡添貴對於職務上之行為要求不正利益罪部分，固非無見；惟查：㈠本件被告蔡添貴就其職務上行為，要求中興工程公司，雙方達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約，嗣被告蔡添貴並於95年8
月11日以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌簽訂委託特約服務契約書，約定由雅興公司支援人力服務，被告蔡添貴並因而收取不正利益90萬7,200 元，被告此部分行為係犯職務上之行為收受不正利益罪，已如前述，原判決認定被告蔡添貴此部分係犯職務上之行為要求不正利益罪，容有未合。㈡被告蔡添貴就本件犯行曾於偵查中自白犯罪，並於本院審理中主動將其所得不法利益（財物）90萬7,200 元繳回，應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑，如前所述，原判決未及適用，自有未合。㈢又本件被告蔡添貴已符合刑事妥速審判法第7 條應減輕其刑之要件，量刑情事有所變更，涉及被告蔡添貴權益，原審未及適用刑事妥速審判法，亦有未當。檢察官上訴意旨執上開㈠指摘原判決不當，為有理由；而被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當（惟被告蔡添貴於本院更㈢審審理中坦承犯行），雖無理由，惟原判決此部分併有上開㈡、㈢可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告蔡添貴在國立中山大學綠研中心擔任執行長多年，係具有學術及實務經驗之專業人士，多次擔任各項政府採購案之評選委員，理應清楚擔任評選委員之權利及義務，且應以專業與榮譽之心態，協助政府機關辦理採購相關事宜；惟被告蔡添貴於獲聘擔任高雄地院本件興建工程PCM 標案之評選委員後，竟不思以提供其專業之能力，公平、公正地進行評選工作，反貪圖一己之私利，明知評選委員就評選之工程應利益迴避，仍於接受高雄地院之聘任後，向中興工程公司接洽合作投標本件PCM 標案，且於中興工程公司李玉斌洽談2 次未果後，公開表示其為本件PCM 標案之評選委員身分，作為談判之籌碼，而要求承作本件PCM 標案工程之不正利益，罔顧其專業倫理；再酌本案之起因皆在於被告蔡添貴要求不正利益之行為，導致後續工作遭受檢調機關調查，使得本件興建工程延宕至104 年始完工，所造成之社會及經濟成本甚鉅，所為實值非難；姑念被告蔡添貴偵查中及於本院更㈢審審理中自白犯罪，並主動繳回其不利所得90萬7,200 元，其動機係基於延續綠研中心之業務，其教育程度為博士，曾於國立中山大學綠研中心擔任主任秘書、執行長（見95年度他字第7737號卷㈡第339 至340 頁），無前科紀錄、平日品行良好、家境小康等一切情狀，並依刑事妥速審判法第7 條減輕被告蔡添貴之刑後，量處被告蔡添貴有期徒刑2 年6 月，併科罰金50萬元，並諭知併科罰金部分如易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算1 日（適用修正前刑法第42條第3 項）。㈡被告蔡添貴所犯係貪污治罪條例之罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條2
項規定，併諭知褫奪公權3 年。㈢貪污治罪條例第10條第1
、3 項規定犯同條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前2 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。行為人收受之財物，雖經繳回扣案，僅係不生再為追繳或財產抵償的問題，但該等款項既為犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪所得財物，仍應依同條例第10條第1 項規定諭知沒收（最高法院101 年度台上字第5625號、100 年度台上字第125 號、99年度台上字第4454號、105 年度台上字第718
號等判決意旨參照）。被告蔡添貴就上開所收受之不法財物90萬7,200 元既已向本院繳回，固無諭知追繳之必要，然繳回之款項，既係被告蔡添貴犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪所得財物，仍應依同條例第10條第1 項規定諭知沒收。㈣本件被告蔡添貴犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪之時間，於95年10月、11月間，雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條所規定減刑基準日（96年4 月24日）之前，惟本件並無貪污治罪條第12條所規定之情形，自無該減刑條例之適用，併此敘明。
肆、被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事項圖利、政府採購法第87條第3 項、第6 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂及同法第89條受委託辦理採購人員洩密，被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅涉犯公務員圖利及詐欺得利，暨被告溫天相、李玉斌、林功位涉犯對於公務員違背職務上行為行賄等部分，業經本院上訴審、更一審均判決無罪，並經最高法院駁回上訴而確定在案，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第8 條第2 項前段、第10條第1 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段，修正前刑法第42條第3 項、第37條第2 項，刑事妥適審判法第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 6 月 22 日書記官 蔡妮庭
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。