臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第542號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 08 月 07 日
• 法官: 凃裕斗、翁慶珍、簡志瑩
• 當事人: 李岱恩（原名：李琇媺）

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第542號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　李岱恩（原名李琇媺）
選任辯護人　蔡將葳律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105年
度易字第151號，中華民國106年6月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署103年度調偵字第1369號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李岱恩（原名李琇媺）自民國83年4 月18日起至102 年2 月21日止，受僱於告訴人媚登峰健康事業股份有限公司，擔任美容師、顧問、店經理職務，並自98年2 月份至102 年2 月16日止（後轉調至屏東店經理直至102
年2 月21日離職）擔任高雄博愛店之店經理，負責依告訴人整體行銷計畫進行、商品銷售、開發客源等工作，為從事業務之人。其明知依告訴人之作業流程，業務員於成功招攬客戶購買公司美容課程後，應將客戶帶往經理室，由店經理向客人確認所購買之產品內容及付款方式等細節後，再與客戶簽訂契約，並應將客戶所支付之款項交與店內會計人員，由會計人員製作「付款確認單」，確認付款金額無誤後，將該筆金額存入告訴人所申設之銀行帳戶內，竟基於意圖為自己不法所有之接續犯意，自101 年6 月28日起，利用附表所示陳吳素月等客戶向告訴人所購買之美容課程，可能未注意渠等於告訴人內所剩餘之美容課程尚有多少未使用之情況下，將附表所示之客戶剩餘美容課程之權益轉換充作部分新購買之美容課程，以達減少回報給告訴人之美容課程堂數及原應繳交給告訴人之價款之目的，其於收受附表所示客戶陳吳素月等人以現金交付或按其指示匯款至其個人於臺灣中小企業銀行博愛分行（下稱臺灣企銀博愛分行）所申設帳號為00000000000 號之帳戶後，將差額部分予以侵占入己，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明，詳如後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院53年台上字第656 號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告李岱恩涉有刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，無非係以被告之歷次供述、告訴人歷次之書狀指述、證人即告訴人所雇營養師林美蘭、證人即告訴人所雇美容師兼顧問賴尚辰於偵訊時之證述、如附表所示客戶之顧客備忘錄、營業日報表為主要之依據。
五、訊據被告李岱恩堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊因為有業績壓力，雖然有虛報較高產品價格予客戶，惟價差皆有於下期或嗣後各期向告訴人購買產品或課程，目的係為使每期業績均能達成告訴人所要求之目標，伊並無不法所有之意圖，且上開行銷手法均為告訴人所允許，伊於102 年2 月21日離職時，有將留存保管之價差金額，依當時查帳核算之金額繳交新臺幣（下同）260 萬元予告訴人，告訴人未受有財產上損害；又其代客戶刷卡或開立遠期票據乙節，告訴人全都知情，公司徐總經理確實有同意用開票方式，且一個分店經理月薪不多，伊如何買公司那麼多產品，簽約都是用伊的名字跟公司簽的，公司都有紀錄，公司不可能不知道等語。六、經查：
(一)被告自98年2 月起至102 年2 月16日為止，受僱於告訴人，並擔任高雄博愛店店經理，負責依告訴人整體行銷計畫進行商品銷售、開發客源等工作，且被告有將附表所示客戶剩餘美容課程之權益轉換充作部分新購買之美容課程，並有於附表所示之時間與地點，於陳吳素月等客戶向告訴人購買產品時，對其等報以較附表所示「應付價額」更高之價格（以下簡稱低價高報行為），嗣被告調離原職擔任屏東店經理，並於102 年2 月21日離職等情，業據被告於偵查、原審、原審及本院審理時自承不諱（偵一卷第260 頁至第261 頁、偵二卷第81頁，原審院二卷第24頁，原審院三卷第122 頁背面、第123 頁背面、第125 頁及其背面、本院卷第157 頁），而證人林美蘭（偵二卷第24頁）及賴尚辰（偵二卷第25頁背面）於偵訊時均證稱：被告向客戶報的價格高過公司的價目表等語，是被告所述核與證人之證述情節大致相符，並有告訴人之營業分店人員聘僱合約書（偵一卷第16頁、第17頁）、如附表所示陳吳素月各該客戶之顧客備忘錄、告訴人高雄博愛店營業日報表在卷可查（起訴書附表編號1 部分：偵一卷第104 頁至第106 頁；編號2 部分：偵一卷第107 頁至第109 頁；編號3 部分：偵一卷第110 頁至第111 頁；編號4 部分：偵一卷第112 頁至第114 頁；編號5 部分：偵一卷第115 頁至第116 頁；編號6 部分：偵一卷第117 頁至第118 頁；編號7 部分：偵一卷第119 頁至第121 頁；編號8 部分：偵一卷第236 頁至第238 頁；編號9 部分：偵一卷第239 頁至第241 頁；編號10部分：偵一卷第242 頁至第244 頁；編號11部分：偵一卷第245 頁至第248 頁；編號12部分：偵一卷第249 頁至第250 頁；編號13部分：偵一卷第251 頁至第252 頁；編號14部分：偵一卷第253 頁至第254 頁；編號15部分：偵一卷第255 頁至第256 頁），是被告有將附表所示客戶剩餘美容課程之權益轉換充作部分新購買之美容課程，並有於附表所示之時間與地點，於陳吳素月等客戶向告訴人購買產品時，對其等報以較附表所示「應付價額」更高價格之事實，應可認定。
(二)被告收取客戶繳交款項，及收取後未即時全數繳回予告訴人：
1、被告坦承有收受附表編號1 至10、12至15所示客戶繳交之款項及有部分款項未於調離博愛店經理職位前繳回之情形（原審院二卷第25頁、原審院三卷第124 頁、第125 頁背面），復參酌前揭各該客戶之顧客備忘錄上皆有關於各該客戶付款之方式與付款之情形，並有被告收款之記載與被告或客戶之簽名，佐以證人即告訴人所雇美容師楊庭溱於原審審理時證稱：只要客人有付錢，我們就會開發票；我們有一個營業報表，是會計做的，上面有發票號碼與金額，我會去對營業報表，看客人這張單入多少錢，我們就會登記在紙本上；發票有時候會忘記寫，但客人如果有付錢，我們一定會寫在備忘錄上（原審院三卷第34頁背面、第35頁），是各該顧客備忘錄上所記載之金錢流向，及營業日報表所載入帳金額等情，應為可信；其中附表編號9 所示客戶張春美於102 年1 月17日匯款40萬元予被告之事實，有被告臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）帳戶交易明細1 份在卷可參（偵一卷第30頁）。再審酌被告於原審審理供稱其為告訴人博愛店之店經理，因附表所示之客戶交易往來金額龐大，故對於其等交易金額可以清楚記憶等情，所述與常情並無顯不相符之情形，是被告有收受附表編號1 至10、12至15所示客戶繳交各該款項及有部分款項未於調離原職位前繳回乙節，應可認定。
2、公訴意旨固認附表編號11所示客戶吳信如共交付120 萬元予被告，而被告僅將其中30萬元繳交予告訴人，就其間差額90萬元部分遭被告侵占入己。就該90萬元部分，被告於原審審理中辯稱僅有收受80萬元，而非90萬元等語（原審院三卷第125 頁背面），而附表編號11所示課程之顧客備忘錄，客戶吳信如所交付、由被告簽收之款項合計確實僅有80萬元，有該紙備忘錄可參（偵一卷第246 頁），則被告此部分所辯，已非無據。至於該紙備忘錄上，除80萬元之記載外，固另有一筆由吳信如所交付、被告簽收之10萬元紀錄，然細觀該筆10萬元之記載，實為吳信如就附表編號15所示課程所給付之款項，而與編號11所示課程無涉。此外，卷內並無證據可資認定被告就附表編號11部分所收受而未繳回予告訴人之款項逾80萬元，依罪疑有利被告之法則，自應認被告就附表編號11部分向吳信如所收受而未即時繳予告訴人之款項僅有80萬元。
(三)公訴意旨認被告以附表所示低價高報等手法將客戶所繳現金予以全部或一部侵占入己云云。被告則否認侵占犯行，且所辯以下之理由，經本院綜合全案卷證內容，相互勾稽比對，認被告所辯，並非全然無據，分述如下：
1、被告辯稱：對附表編號1 至10、12至15所示客戶報以較「應付價額」更高之價格，係為能達成告訴人所要求業績目標，且此為告訴人所同意之行銷話術，而其所收未繳回之款項，係作為客戶下期或嗣後各期向告訴人購買產品或課程之費用，目的係為使每期業績均能達成告訴人所要求之目標，客戶所繳的錢將來都會全部回歸告訴人，伊並無不法所有之意圖等語。經查：
⑴被告所辯低價高報乃告訴人所同意之行銷話術乙節，固為告訴人所否認（偵一卷第5 頁、第94頁，偵二卷第81頁），然證人邢碧瑤於原審102 年度訴字第1254號損害賠償民事事件審理時證稱：就會員購買公司課程或產品，一直以來都有多收款項，一直以來都是這樣，這是要做業績，多餘的部分就以產品或課程方式回饋給客人，其實那都是客人自己的錢，客人多付的錢也都是交給公司。客戶買療程的卡，客人自己會簽名，但是如果有多付的情形，我們會多附一張單子在客戶資料裡面，這是我們內部人員才看得懂的數字，上面會記載客人原本買的療程，及客人多出來的錢、多買的產品或療程，就當作送給客戶使用；總經理、店經理、裡面所有的員工都是這樣操作等語（原審院二卷第141 頁背面、第142 頁）。觀諸告訴人所提供關於客戶張春美之顧客備忘錄，其上確有記載「經理（即指被告）贈120 堂課一年內做完」等文字，核與證人邢碧瑤所述告訴人向來係以向顧客報以較「應付價額」更高之商品價格，再以贈送產品或課程方式回饋顧客之情形大致相符。從而，被告所辯其對客戶報以較「應付價額」更高之價格，係告訴人所同意之行銷話術乙事，並非無據。
⑵再者，附表編號2 所示客戶譚勵行所購買之課程價格為25萬3,720 元，其中7 萬3,800 元為其他課程權益之轉換，故客戶譚勵行只需再支付17萬9,920 元，然譚勵行卻貸款18萬元交付告訴人；附表編號7 所示客戶郭子瑄所購買之課程價格為20萬6,400 元，其中4 萬8,384 元由其他課程權益轉換，故郭子瑄應只需再支付15萬8,016 元，然郭子瑄卻貸款19萬8,000 元交付告訴人，均已認定如前。倘若告訴人果真遭被告矇騙而誤以為顧客購買較低價格商品，為何會接受顧客以高於「應付價額」之金額辦理貸款，是告訴人對於被告向客戶報以較「應付價額」更高價格乙事，是否果真毫不知情，已有疑義。
⑶告訴人對各店經理之業績要求，為每20天為一期，每期區分淡旺季應達營業額分別為300 至500 萬元等情，業據證人楊庭溱於原審審理時證述詳實（原審院三卷第39頁），核與被告歷次於偵查中之供述相符（偵一卷第46頁背面、第259 頁，偵二卷第39頁），而可認定。衡情，每20天營業額需達500 萬元之業績要求實屬嚴刻，被告所辯為使每20天一期之業績均能達到告訴人所要求之目標，而有將某期部分業績挪至下期業績，以求平均每期均能達成告訴人所要求之目標，此核與常情並無顯然違悖之處。且告訴人每20日計算1 次各分店業績，其查核獲利情形甚為頻繁，對顧客貸款金額竟高於其所「應付價額」乙事，豈會毫無所悉，此實與常情不符。公訴意旨所指被告利用告訴人不知其向客戶報以較「應付價額」更高之價格，並藉此將客戶所交款項予以侵占入己乙節，已有合理懷疑存在。
⑷再衡以被告於收受附表編號1 至10、12至15所示款項而未繳回之時間介於101 年11月底至102 年1 月間，此部分事實業已認定如前，而該期間距離被告於102 年2 月17日調離博愛店經理職位，僅約1 至2 個月之期間，相隔時間非久。是被告該部分所收款項，尚未及作為各該客戶下期或嗣後各期向告訴人購買產品或課程之業績，即遭告訴人質疑侵占而調離原職位，因而未及於調離職位前繳回，此與常情亦無明顯違悖之處，如此實難認被告所辯有何不可採。
⑸綜上，被告所辯其對客戶報以較「應付價額」更高之價格，係告訴人所同意之行銷話術，而其所收未及於調離原職前繳回之款項，係預作為往後各期業績使用，並無據為己有之不法所有意圖等語，並非不可採信。是被告就此部分是否有意圖為自己不法所有之侵占犯意，仍有合理懷疑存在。
2、被告辯稱：其於101 年第10期，即指101 年第200 天，也就是約101 年6 月間，當時有為吳信如開立1 張面額80萬元、到期日為101 年12月31日之遠期支票交付予告訴人，用以支付吳信如向告訴人購買產品或課程之費用，吳信如所交付如附表編號11所示80萬元，即係支付該遠期支票之款項，該票據後來有如期兌現等語（詳原審院三卷第127 頁及其背面）。經查：
⑴告訴人雖指摘依公司之規定全面禁止員工代客戶開立票據，並提出重申票據開立原則公告為憑（偵一卷第68頁、第69頁），惟觀諸告訴人所提出被告為客戶所開立遠期支票之開票紀錄（偵一卷第31頁至第42頁）可知，被告為客戶開立遠期支票付款之期間，係自98年第12期起迄至101 年第16期，前後歷經3 年之久，所開遠期支票高達數百張，每張票據之金額、到期日、存入期數及為何客戶開票均記載明確。再衡以證人即告訴人之總經理徐月霞於原審審理時亦證稱：因為被告係資深員工，其有簽核同意被告代客戶開立票據，被告代客戶開票之情形很多等語明確（原審院三卷第58頁）。堪認被告為客戶開立遠期支票支付商品及課程費用之情形相當頻繁，且業已獲得告訴人總經理之同意，是告訴人指摘其禁止被告代客戶開立票據云云，顯然與事實不符，要無可採。
⑵再者，觀諸前揭開票紀錄之記載，被告曾於101 年第10期（每20日計算1 期，101 年第10期即指101 年第200 天，即101 年6 月間），為附表編號11所示顧客吳信如，以自己名義開立面額80萬元、到期日為101 年12月31日之遠期支票1 紙交付告訴人（詳偵一卷第39頁），核與被告上開所辯內容大致相符。復觀諸告訴人所提出被告開立票據未兌現之清單，其上亦無該張票據跳票未兌現之記載（詳偵一卷第43頁），堪認被告於101 年6 月間，確有為附表編號11所示客戶吳信如開立面額80萬元之遠期支票交付告訴人，用以支付客戶吳信如向告訴人購買商品及課程之費用，且該票據業已如期於101 年12月31日兌現之事實，已堪認定。再從卷附如附表編號11所示課程之顧客備忘錄可知，被告簽收客戶吳信如所交付如附表編號11所示款項之過程，分別係101 年6 月28日簽收20萬元、7 月19日簽收20萬元、9 月6 日簽收10萬元、10月18日簽收10萬元、12月10日簽收10萬元、12月24日簽收10萬元（偵一卷第246 頁）。從被告所開遠期支票之面額與吳信如前揭所陸續交付款項之總額相符，且該面額80萬元之遠期支票亦於吳信如繳款完畢後如期兌現，足認被告所供稱吳信如交付如附表編號11所示80萬元，即係支付該遠期支票之款項等語，確屬可信。吳信如所交付如附表編號11所示之款項共計80萬元，既係支付被告先前為其所開立並交付告訴人之面額80萬元遠期支票之款項，此時被告所持有吳信如交付之款項，並非係為告訴人持有之產品價款，被告亦無交給告訴人之義務，被告持有該款項之行為，已難認與侵占罪之構成要件相符。
(四)除被告所收受如附表編號11所示款項，並非其業務上持有之款項，難認與業務侵占罪之構成要件相符外，就附表編號1
至10、12至15部分，被告辯稱暫留該等款項目的係為分配各期業績乙節，尚難謂全然無據。而依現存卷證，並無積極事證資以證明被告取得客戶交付款項後，至遲應繳回給告訴人之期限，自無從認定被告已有將所持有之暫留款項易為所有之舉。又被告於102 年2 月16日調離博愛店後，曾與告訴人總經理徐月霞結算被告所持有尚未繳還告訴人之款項，嗣於同年月20日匯款260 萬元予告訴人，該260 萬元已包含公訴意旨認被告就附表所侵占之款項在內等情，業據被告供述在卷，核與證人徐月霞於警詢及原審審理時證述：被告已將260 萬元匯回公司；我知道被告於102 年2 月20日匯錢回公司，是我跟被告核對的等語（警卷第4 頁背面，原審院三卷第55頁背面）相符，告訴代理人亦陳稱：起訴書附表所示涉嫌侵占之款項後來都有收到，係被告將錢匯回來等語（原審院三卷第129 頁背面），且有被告於合作金庫銀行帳戶存摺封面及內頁影本各1 份在卷可參（警卷第21頁，第26頁），此部分事實，堪可認定。被告雖係於調離博愛店（2 月16日）後4 日（2 月20日）始將260 萬元匯還告訴人，然被告係將款項匯還後，翌日（2 月21日）始正式離職，且其匯款前既先與告訴人總經理徐月霞對帳，而清查核對帳目本須一定時間，自難謂被告係有意拖延匯款時間而資為被告有侵占犯行之積極證據。
(五)告訴人固指摘被告將客戶所交付之現金侵占入己作為個人投資之用，復為掩飾犯行，擅自變造訂購契約，將購買人由客戶變更為被告、支付方式由現金變更為遠期支票，以規避公司內部稽查云云，並提出被告所製作其為客戶開立遠期支票明細之開票記錄1 份為證（偵一卷第31至42頁）。惟公訴意旨並未具體指明附表編號1 至15其中何者有告訴人所指上情、前揭被告所製作之開票記錄中何張遠期支票與附表編號1
至15相關，復未就此部分為相應之舉證，已難認被告就附表編號1 至15確有上開告訴人所指行為。況且，就附表編號11部分，被告係先於101 年6 月間為客戶吳信如開立面額80萬元遠期支票交予告訴人後，始陸續收受吳信如所交付之現金，嗣該80萬元遠期支票亦如期兌現等情，業如前述，顯無告訴人所指述上情。從而，告訴人此部分指述，難以資為認定被告該當業務侵占之佐證。
(六)告訴人復指摘被告有將客戶匯至其臺灣企銀之存款匯出，但並未匯至告訴人帳戶，因認被告有挪作私用之侵占犯意云云。然其所指摘客戶匯入被告帳戶，及被告將該款項匯出之時間為100 年3 月間（詳偵二卷第191 頁背面），核與公訴意旨所指本案犯罪時間即自101 年6 月至102 年1 月間，相隔1 年以上之時間，難認與本案被訴犯行有何關聯，且卷內證據亦不足認定該次金錢往來之原因關係為何，所指尚不足據為不利被告之認定。告訴人另指摘被告有發放私下獎金予美容師，足徵被告具有侵占之行為與不法所有意圖云云，而附表編號13之顧客備忘錄確亦有發放私下獎金1,000 元之記載，有該份備忘錄可參（偵一卷第251 頁）。然該份備忘錄之製作人楊庭溱於原審審理中證稱：該份備忘錄上關於私下獎金之記載，是告訴人對被告提出告訴後，由我事後補寫的記錄等語（原審院三卷第34頁）明確。前揭私下獎金之記錄，既是告訴人員工楊庭溱在案發後所填載，不無配合告訴人要求而為記載之可能，此部分所載是否與事實相符，仍屬有疑，亦不足據為不利被告之認定。
(七)綜上所述，公訴意旨認被告基於不法所有意圖，以附表所示方法，將所持有客戶交付款項易為所有而侵占入己乙節，已難證明。至於起訴書犯罪事實欄第13行至第15行「利用附表所示陳吳素月等客戶向公司所購買之美容課程，可能未注意渠等於公司內所剩餘之美容課程尚有多少未使用之情況下」部分，除卷內並無證據證明客戶如何未注意課程剩餘內容外，所指轉換課程以達減少回報給告訴人之數量及應繳回告訴人之金額部分，與附表所載被告犯罪手法不符，亦無積極證據可佐，此部分亦難認有據，一併敘明。
(八)至告訴人指述被告向客戶所報價格高於附表所示「應付價額」，致告訴人受有損害，該當背信罪嫌乙節，經查：
1、按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，刑法第342 條第1 項定有明文。次按刑法上之背信罪，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，自難律以本條之罪。又本條所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院89年度台上字第3785號、91年度台上字第2656號判決意旨）。是以，必須行為人有不法所有或損害他人之意圖，且為他人處理事務而違背任務，並造成該他人受有損害，方能以本罪相繩。
2、告訴人雖指摘被告瞞著告訴人對客戶報以較附表所示「應付價額」更高之價格，及違反公司規定代客戶開立票據，因而認被告有違背任務之情形。然無積極證據證明被告係欺瞞告訴人對客戶報以較「應付價額」更高之價格，且被告係經過告訴人總經理徐月霞簽核同意後而為客戶開立票據，均業如前述，如此已難認被告該等作為該當違背任務之客觀構成要件。
3、再者，附表編號1 、3 、4 、8 、14部分，告訴人實收款項均與各該客戶之「應付價額」相符；而附表編號2 、5 、7
所示實收款項，均高於各該客戶之「應付價額」，業已認定如前。從而，告訴人實際收到款項，既與各該客戶之「應付價額」相符，甚至所收到款項還高於客戶之「應付價額」，如此實難認告訴人有何財產上之損害存在。至附表編號11公訴意旨指被告侵占之90萬元部分，僅能認定被告有向吳信如收取80萬元，且該80萬元並非係為告訴人持有之產品價款，被告亦無交給告訴人之義務，已如前述，如此更與背信罪之構成要件無涉。
4、至附表其餘編號所示部分，被告雖有暫留客戶款項之舉，惟被告辯稱欲留作下期業績乙節，尚難謂全然虛妄，已如前述。如此實不足認定被告在客觀上有違背任務之行為，主觀上有不法所有或損害告訴人利益之意圖。
5、告訴人復指稱依瘦身美容定型化契約，客戶本可隨時無條件要求退費，被告對客戶報以較高之價格，導致客戶誤認該產品價格，請求退還較多之費用（例如，客戶購買A 產品，被告對客戶報以A + B 產品之價格，而稱B 產品為贈送，則客戶誤認A 產品之價格較高，而要求退還較高之費用），公司為求商譽仍會退還客戶較高費用而造成損失云云。然告訴人主張其已將會員溢付之款項以等值課程產品回饋予會員云云（原審院三卷第150 頁），然觀諸其所提出關於附表編號1
至9 所示會員之「顧客訂購契約書」之課程售價，與本件涉嫌侵占之款項不完全一致（原審院三卷第151 頁至第165 頁），實無從認定與本件附表編號1 至9 所示涉嫌侵占部分有何關聯性。至告訴人主張會員張春美因被告向其溢收款項而對告訴人失去信賴，並因而要求退款，則完全未提出任何證據（原審院三卷第150 頁），復查卷內並其他無證據可以證明附表所示之客戶確有要求退費之情形。縱認有客戶要求退費，被告對客戶報以較「應付價額」高之價格，究竟係告訴人同意被告而為？抑或係被告隱瞞告訴人而私下對客戶所為？仍有合理懷疑存在，已論述如前。如此亦不足以認定告訴人有因此受損害之事實。
6、再者，依據告訴人於100 年10月28日所發佈關於「顧客支付遠期票據使用課程限制相關事宜」之公告可知「票據未兌現，無法使用課程或提領產品：遠期票據未兌現，代表未收到現金，因此無法使用課程或提領產品」（詳偵一卷第70頁），此核與證人楊庭溱於原審審理時所證情節相符（原審院三卷第46頁至第47頁），而堪採信。是被告尚未將附表編號1
至10、12至15所示款項交付告訴人前，告訴人並不會提供各該所示客戶相對應之課程服務或產品；而被告尚未將為附表編號11所示客戶所開立之面額80萬元遠期支票讓告訴人兌現之前，告訴人亦不會提供該相對應之課程服務或產品。如此難認被告在尚未將附表所示各該款項實際繳交告訴人前，告訴人有因此受有提供課程或產品之損害。告訴代理人復主張被告行為導致告訴人之商譽受損云云（原審院三卷第129 頁背面），然其並未提出商譽受損之具體內容及其所憑依據，如此自無從據為不利被告之認定。
7、基上，本案依卷內之證據，本院實無從變更起訴法條對被告另以背信罪責相繩。
(九)綜上所述，依卷內之證據固可認定本案被告於附表所示之客戶購買告訴人課程或產品時，報以較「應付價額」高之價格，並收取款項持有而未即時交付告訴人，然是否構成業務侵占部分，被告所辯係為平均分配各期業績而暫時保留該款項，及附表編號11所示吳信如所交付款項，係為支付其先前為吳信如所開立遠期支票之票款等語，並非無據；卷內證據亦無從認定被告所為另構成背信罪。是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達於毫無合理懷疑確信被告有罪之程度，應認舉證尚有不足，揆諸前開判例之說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官不服，提起上訴。惟查；被告是因應告訴人公司業績的要求，所以有本案低價高報的情形，相關價差實際上也是向告訴人公司購買美容產品或課程，再贈送回饋給會員，被告並無不法所得。告訴人公司營銷的產品和課程，不是一個人即可以隻手遮天，因為產品課程都需要相關的營養師、顧問、美容師等人共同參與，包括議價，被告一人無法瞞天過海，被告低價高報的相關包裝話術，包括收費情形，均有核實記載在相關交易客戶的顧客備忘錄裡，可證被告沒有不法侵占的犯意。再者，被告在102 年公司查核本案的相關情形的當時，有依公司查核認定的金額繳還公司2,993,600 元，沒有任何拖欠或短付情事，而上開交付公司金額也超過起訴書附表編號1-15所載之價差合計金額2,157,123 元，足為被告有利之證明，益徵告訴人指述被告挪用公司款項而侵占入己云云，是否屬實，顯有疑問，均如上所述，本案亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。至告訴代理人於本院審理時聲請傳喚力惠美、林美蘭等人到庭，以證明被告有收受客戶張春美的錢而發放獎金予美容師涉嫌侵占等節，惟被告被告雖有美容課程低價高報之行為，但無不法侵占、背信之犯意，亦未積欠公司款項，均如前述，上開證人對被告與告訴人間之紛爭始末無法全盤了解，且本案事證已臻明確，從而，本院核無再行傳喚拘提證人之必要，附此敘明。
八、移送併辦部分：
(一)移送併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第4494、15036號）略以：被告李岱恩自83年4月18日起至102年2月21日止，受僱於告訴人，擔任美容師、顧問、店經理職務，並自98年2月份至102 年2月16日止（之後轉調至屏東店經理直至102年2月21日離職）擔任高雄博愛店店經理，負責依告訴人整體行銷計畫進行、商品銷售、開發客源等工作，為從事業務之人。其明知依告訴人之作業流程，業務員於成功招攬客戶購買公司美容課程後，應將客戶帶往經理室，由店經理向客人確認所購買之產品內容及付款方式等細節後，再與客戶簽訂契約，並應將客戶所支付之款項交與店內會計人員，由會計人員製作「付款確認單」，確認付款金額無誤後，將該筆金額存入媚登峰公司所申設之銀行帳戶內，竟基於意圖為自己不法所有之接續犯意，為下列行為：
1、被告於99年11月10日至102 年1 月30日止，接續要求客戶張春美將購買告訴人課程產品款項1,260 萬1,000 元，匯入其所有之臺灣企銀博愛分行帳號00000000000 號帳戶。被告再以其名義與告訴人成立訂購契約單，並以開立遠期支票方式給付課程款項予告訴人。惟告訴人所簽發之遠期支票金額僅有958 萬5,098 元，且實際兌現之金額僅有627 萬7,498 元，其餘款項632 萬3,502 元則由被告侵占入己（計算式如下：12,601,000元-0000000元=6,323,502元）。
2、被告於100 年4 月26日至100 年6 月16日止，收受客戶金美鳳所簽發用以繳交告訴人課程產品款項286 萬元支票，然被告未將上開支票交予告訴人，反而自行提示上開支票，並將該286 萬元存入其所有之臺灣企銀博愛分行帳號00000000000 號帳戶。被告再以其名義與告訴人成立訂購契約，並以開立遠期支票方式給付課程款項予告訴人。惟被告所簽發之遠期支票金額僅有124 萬元，且實際兌現之金額為124 萬元，其餘款項162 萬元則由被告侵占入己（計算式：2,860,000-1,240,000 元=1,620,000元）。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌，與前揭起訴之事實有接續犯之一罪關係而移送併辦等語。
(二)按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267 條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨）。經查，本案被告業經判決無罪，上開移送併辦意旨所指被告之業務侵占犯行，即與本案起訴部分無實質上或裁判上一罪之不可分關係，尚非本案起訴效力所及，本院自無從併予審究，自應退由檢察官另為妥適之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官簡婉如提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日書記官 陳慧玲
附表
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│編號│日期 │客戶 │侵占方式及數額 │
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│ 1 │101年12月14日 │陳吳素月│會員陳吳素月購買SPAIO及CTC課程，上開課程實│
│ │101年12月24日 │ │計價額共計937,980元，其中75,264元係以會員 │
│ │ │ │所有之訂購契約編號Z0000000000000000權益轉 │
│ │ │ │換、55,968元由會員所有之訂購契約編號B83520│
│ │ │ │00000000000權益轉換，故該課程應付價額為806│
│ │ │ │,748元。惟被告向會員虛稱前開課程應付價額為│
│ │ │ │960,000元，會員遂交付960,000元與被告，然告│
│ │ │ │訴人公司僅分別101年12月19日及101年12月27日│
│ │ │ │入帳現金14,736元及遠信國際資產融資公司（下│
│ │ │ │稱遠信融資公司）貸款792,000元及現金12元， │
│ │ │ │共計806,748元，剩餘153,252元，由被告侵占入│
│ │ │ │己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 2 │102年1月5日 │譚勵行 │會員譚勵行向告訴人公司購買MDT課程，該課程 │
│ │ │ │實際價額為253,720元，其中73,800元係由會員 │
│ │ │ │所有之訂購契約編號Z0000000000000000及B8352│
│ │ │ │000000000000權益轉換，因此該課程應付價額為│
│ │ │ │款179,920元，然被告卻向會員虛報上開課程應 │
│ │ │ │付價額為210,000元。譚勵行遂於102年1月5日申│
│ │ │ │請180,000元之遠信融資公司貸款及交付現金30,│
│ │ │ │000元與被告，惟告訴人公司僅入帳遠信融資公 │
│ │ │ │司貸款180,000元之部分，現金30,000元部分則 │
│ │ │ │由被告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 3 │102年1月12日 │許雅棉 │會員許雅棉向告訴人公司購買LIFF課程，上開課│
│ │ │ │程應付價額為24,000元，然被告卻向會員虛稱前│
│ │ │ │開課程應後付價額為36, 000元。會員遂於102年│
│ │ │ │1月12日申請遠信融資公司貸款24,000元及102年│
│ │ │ │1月20日交付現金12,000元與被告，惟告訴人公 │
│ │ │ │司實際僅入帳遠信融資公司貸款24,000元部分，│
│ │ │ │至於現金12,000元部分則由被告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 4 │101年12月29日 │許雅棉 │會員許雅棉向告訴人公司購買美麗智取卡課程，│
│ │ │ │該課程實際價額為148,389元，其中112,389元是│
│ │ │ │從會項員所有之訂購契約編號Z000000000000000│
│ │ │ │3權益轉換，故該課程應付價額為36,000元，然 │
│ │ │ │被告卻向會員虛稱前開課程應付價額為56,000元│
│ │ │ │。許雅棉遂於101年12月29日申辦遠信融資公司 │
│ │ │ │貸款36,000元，並將20,000元現金交與被告，惟│
│ │ │ │告訴人公司實際僅入帳遠信融資公司36,000元，│
│ │ │ │現金20,000元部分則由被告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 5 │101年12月26日 │郭惠玲 │會員郭惠玲向告訴人公司購買BSR及MLP長期卡課│
│ │ │ │程，上開課程實際價額為567,478元，其中229,0│
│ │ │ │9元係以會員所有之契約單編號Z0000000000000 │
│ │ │ │007、Z0000000000000000權益轉換，故該課程應│
│ │ │ │付價額為338,388元，然被告卻向郭惠玲虛稱前 │
│ │ │ │開課程應付價額為388,400元。被告遂於101年12│
│ │ │ │月26日申辦遠信融資公司貸款338,400元及交付 │
│ │ │ │現金50, 000元與被告，然告訴人公司僅實際入 │
│ │ │ │帳遠信融資公司貸款338,400元，至於現金50,00│
│ │ │ │0元部分，則遭被告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 6 │101年12月19日 │詹妙雪 │會員詹妙雪向告訴人公司購買電波課程，該課程│
│ │ │ │實際價額為298,000元，係由會員所有之訂購契 │
│ │ │ │約編號Z0000000000000000、Z0000000000000000│
│ │ │ │及Z0000000000000000權益轉換，然被告向會員 │
│ │ │ │表虛稱該課程應付價額400,000元，會員遂於101│
│ │ │ │年12月19日將現金100,000元交付與被告，遭被 │
│ │ │ │告侵占入己。 │
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│ 7 │102年1月18日 │郭子瑄 │會員郭子瑄向告訴人公司購買CTC課程，該課程 │
│ │ │ │實際價額為206,400元，其中48,384元係由會員 │
│ │ │ │所有之契約單編號Z0000000000000000權益轉後 │
│ │ │ │，故該課程應付價額為158,016元，惟被告卻虛 │
│ │ │ │稱前開課程應付價額為240,000元。會員遂於102│
│ │ │ │年1月18日申辦安泰商業銀行貸款(下稱安泰貸款│
│ │ │ │) 198,000元並於102年1月21日交付現金20,000 │
│ │ │ │元與被告。然告訴人公司實際上僅入帳安泰貸款│
│ │ │ │198,000元部分，至於現金20,000元部分，則遭 │
│ │ │ │被告侵占入己。 │
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│ 8 │102年1月15日 │張春美 │會員張春美向告訴人公司購買I-LIPO、美型等課│
│ │ │ │程，會員應付價額為200,040元，然被告卻向會 │
│ │ │ │員虛稱前開課程應付價額為360,000元。會員遂 │
│ │ │ │分別於102 年1 月15日及102 年1 月18日交付現│
│ │ │ │金160,000 元及200,040 元與被告，惟告訴人公│
│ │ │ │司僅入帳200,040 元，剩餘160,000 元部分，則│
│ │ │ │遭被告侵占入己。 │
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│ 9 │102年1月17日 │張春美 │會員張春美向告訴人公司購買針劑卡及美麗智取│
│ │ │ │卡課程，上開課程應付價額為400,000元，被告 │
│ │ │ │卻向會員虛稱上開課程應付價額為600,OOO元。 │
│ │ │ │會員遂於102年1月17日依被告指示將400,000元 │
│ │ │ │匯入林岱恩臺灣中小企業銀行博愛分行帳戶，惟│
│ │ │ │被告僅將其中200,000元以代刷卡方式為張春美 │
│ │ │ │付款，剩餘200,000元則遭被告侵占入己。 │
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│ 10 │101年11月1日 │吳信如 │會員吳信如向告訴人公司購買I-LIPO等課程，被│
│ │ │ │告向吳信如虛稱該課程應付價額為200,000元， │
│ │ │ │會員遂於101年11月1日、101年11月5日共給付現│
│ │ │ │金200,000元與被告，然上開款項均未入帳公司 │
│ │ │ │，均遭被告侵占入己。 │
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│ 11 │101年6月28日至│吳信如 │會員吳信如向告訴人公司購買一般免疫療程(M-I│
│ │101年12月24日 │ │CIKA)課程(共5套)，該課程一套實際價額266,66│
│ │ │ │7元，5套共計1,333,335元，其中320,300元係由│
│ │ │ │會員所有之訂購契約編號ZZ0000000000000000、│
│ │ │ │Z0000000000000000、ZZ0000000000000000權益 │
│ │ │ │轉換，故上開課程實際應付價額為1,013,035元 │
│ │ │ │，惟被告向會員虛稱應付價額為1,200,000元。 │
│ │ │ │會員遂於101年6月28日至101年12月24日期間共 │
│ │ │ │交付被告現金1,200,000元，惟其中僅300,000元│
│ │ │ │於101年7月14日入帳告訴人公司，其餘900,000 │
│ │ │ │元則遭被告侵占入己。 │
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│ 12 │101年11月26日 │吳信如 │會員吳信如向告訴人公司購買HYGX長期卡、TIP3│
│ │至102年1月10日│ │長期卡課程，上開課程實際價額為1,262,400元 │
│ │ │ │，其中477,371元係由會員所有之訂購契約編號 │
│ │ │ │ZZ0000000000000000、Z0000000000000000、ZB8│
│ │ │ │000000000000000權益轉換，上開課程應給付價 │
│ │ │ │額785,029元，惟被告卻向會員虛稱上開課程應 │
│ │ │ │付價額900,000元。會員遂於101年11月26日、10│
│ │ │ │2年12月27日、102年1月3日及102年1月10日共交│
│ │ │ │付現金500,000元與被告。然告訴人公司僅於101│
│ │ │ │年12月27日、102年1月3日及102年1月10日共入 │
│ │ │ │帳385, 029元，其餘現金114,971元部分則由被 │
│ │ │ │告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 13 │102年1月20日 │吳信如 │會員吳信如向告訴人公司購買LIFF長期課程及餐│
│ │ │ │券2本，上開課程及餐券實際價額共計365,000元│
│ │ │ │，其中264,000元係由會員所有之訂購契約B8352│
│ │ │ │000000000000會員權益轉換，故會員應付之價額│
│ │ │ │為101,000元，惟被告向吳信如虛稱應付價額為1│
│ │ │ │50,000元，會員遂交付現金150,000元與被告， │
│ │ │ │然告訴人公司實際僅入帳100,000元，其餘50,00│
│ │ │ │0元部分則由被告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 14 │102年1月20日 │吳信如 │會員吳信如向告訴人公司購買海洋霜產品，該產│
│ │ │ │品實際應付價額為89,100元，惟被告卻向會員謊│
│ │ │ │稱應付價額為136,000元，吳信如遂交付136,000│
│ │ │ │元與被告，然告訴人公司實際僅入帳89,100元，│
│ │ │ │其餘46,900元則遭被告侵占入己。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│ 15 │101年9月6日 │吳信如 │會員吳信如以被告名義，向告訴人公司購買頂級│
│ │ │ │免疫活化療程共3套，1套以498,000元計算，實 │
│ │ │ │際應付價額為1,494,000元計算，實際應付價額 │
│ │ │ │為1,494,000元，其中1,230,000元係由會員所有│
│ │ │ │訂購契約編號ZZ0000000000000000權益轉換，故│
│ │ │ │會員應付價額為264,000元，惟被告卻向吳信如 │
│ │ │ │虛稱前開課程應付價額為800,000元。吳信如遂 │
│ │ │ │於101年9月6日交付現金100,000元，然該筆100,│
│ │ │ │000元款項尚未入帳告訴人公司，已遭被告侵占 │
│ │ │ │入己。 │
└──┴───────┴────┴─────────────────────┘