臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第612號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第612號

上訴人

即被告

黃品涵

選任辯護人

李佳冠律師(法扶)

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第887 號，中華民國106 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度調偵字第2070號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告黃品涵犯詐欺取財罪，判處有期徒刑1 年2 月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告黃品涵（下稱被告）上訴意旨略以：被告並未以投資期貨獲利等名義，施用詐術向告訴人蔡宗閔詐取金錢，被告係向告訴人借款新台幣（下同）90萬元作為週轉之用，此從告訴人所撰寫並與被告所簽立之合約書或借據上均未有任何有關投資獲利等約定可得知，並請求傳喚證人黃仲玄及柯泰任為證；本件係雙方借貸關係所生之民事糾紛，被告並無不法所有之意圖云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查：

㈠本案依證人蔡宗閔、陳妍蓁於偵查、原審及本院審理時證述（本院卷第56頁背面至第58頁），暨被告於原審之供述（原審易字卷第100 頁背面），相互印證以觀，被告與告訴人配偶陳妍蓁係國中同學，畢業後即不常聯絡，交情甚為淺薄；本案發生前不久，被告與陳妍蓁因Facebook上有一名共同朋友才聯繫上，進而互加LINE、留存電話；告訴人夫婦當時有存錢買房之需求，惟告訴人一人獨自賺錢養家，每月薪水4至5 萬元，僅足以扶養妻小、支付日常生活開銷，毫無積蓄可言，而被告屢屢向告訴人夫婦提及被告本身投資期貨獲利豐厚，且知悉告訴人夫婦之經濟生活狀況後，表示其同理心，告訴人夫婦因此相信被告，彼此間開始有密集聯繫，討論投資事宜，並依被告指示由告訴人出面向銀行借貸，再將貸得款項交予被告投資，且由被告負責繳納信用卡帳單每月分期款項，以此方式進行投資之事實，應堪認定。

㈡復觀諸證人陳妍蓁提出其手機內以LINE通訊軟體與被告間之對話紀錄翻拍照片（他字卷第26頁至第51頁），擷取內容詳如原審判決第9 頁第12行至第14頁第7 行所示，依LINE對話紀錄內容，相互比對觀之，若被告與告訴人夫婦間係借貸關係，何以被告與證人陳妍蓁間之對話內容全係討論投資期貨、獲利情形、起手金等投資事宜？且衡之常情，倘若被告本身因先前投資期貨獲利甚多，豈須向告訴人夫婦借款？遑論告訴人夫婦本身僅有告訴人獨自工作賺錢養家，每月薪水僅足以扶養妻小、支付日常生活開銷，毫無積蓄可言，在此一經濟狀況窘迫之情況下，告訴人夫婦豈可能僅因被告與陳妍蓁係國中同學之故，在彼此間毫無深厚情誼交往下，貿以告訴人名義向銀行信用貸款借予被告，致令告訴人擔負龐大債務之風險？顯悖於常情，是被告所辯其並未以投資期貨獲利等名義，施用詐術向告訴人蔡宗閔詐取金錢，被告係向告訴人借款90萬元作為週轉之用一節，自屬無據。

㈢證人柯泰任於本院證稱「（你有看過這四份合約書及借據？）沒有。（是否有聽到被告黃品涵與蔡宗閔談到借錢或投資的事情？）好像當時有看到蔡宗閔有拿出紙之類的，我不知道有幾張，有說到被告黃品涵有跟蔡宗閔借錢的部分，有聽到他們說什麼時候還之類的對話。（你只聽到說借錢、還錢的事情？原先如何拿錢等事宜，你是否知道？）是的，我只聽到借錢、還錢等字句，拿錢的事我不瞭解。（借錢的原因是純粹借錢或是借錢去投資期貨或是其他原因，你是否清楚？）不瞭解。（所以那天你只聽到他們說借錢，簽立合約書及還錢的事情？其餘不知情？）是的，其餘不清楚」等語（本院卷第54頁背面至第56頁）。依證人柯泰任上開證言，其對於被告向告訴人蔡宗閔借錢的原因，是單純借錢，或是借錢去投資期貨，或是其他原因並不清楚；換言之，借貸債務之原因，究竟係因投資，抑或是單純借貸，證人柯泰任實際上並不清楚，自不足採為有利被告之認定。

㈣證人即被告之好友黃仲玄於本院證稱「（為何被告黃品涵要向陳妍蓁夫妻借錢週轉？）被告黃品涵他是說他希望陳妍蓁去銀行貸款來借給他，再由被告黃品涵負責償還銀行的借貸金額。（之後有無聽到陳妍蓁夫妻有說願意借給被告黃品涵？有無聽到借多少錢？）我沒有聽到多少錢，只記得金額約

七、八十萬左右。（你與告訴人蔡宗閔是在那天才第一次見面？你與被告黃品涵及陳妍蓁是國中的好朋友？）是的。（你說那天蔡宗閔同意借款，那是如何借？如何交款？借幾次？用什麼方式借？如何償還？跟何家銀行借，你是否清楚？）均不瞭解。（後續被告黃品涵與陳妍蓁夫妻間有用Line聯絡這些事情你是否清楚？）不清楚」等語（本院卷第69頁背面至第72頁）；針對借貸金額，證人黃仲玄稱借貸7 、80萬元，顯與被告所稱共借貸90萬元不符，已非無疑；更何況其對於被告向告訴人蔡宗閔借錢的過程，如何借？如何交款？借幾次？用什麼方式借？如何償還？跟何家銀行借？證人黃仲玄實際上並不清楚。再者，被告黃品涵與證人黃仲玄係國中同學，畢業後為頻繁聯絡之好朋友，被告若有借款之需求，理應由好朋友之黃仲玄以向銀行貸款同一方式借款給被告，才符合常情常理！反之，被告與告訴人配偶陳妍蓁係國中同學，畢業後即不常聯絡，交情甚為淺薄，且告訴人夫婦當時有存錢買房之需求，惟告訴人一人獨自賺錢養家，每月薪水4 至5 萬元，僅足以扶養妻小、支付日常生活開銷，毫無積蓄可言，在此一經濟狀況窘迫之情況下，告訴人夫婦豈可能僅因被告與陳妍蓁係國中同學之故，在彼此間毫無深厚情誼交往下，貿以告訴人名義向銀行信用貸款借予被告，致令告訴人擔負龐大債務之風險。依上所述，證人黃仲玄之證言，顯悖於常情，係迴護被告之飾詞，亦不足採為有利被告之認定。

㈤至於告訴人蔡宗閔所撰寫並與被告所簽立之合約書或借據上，雖然未有任何有關投資獲利等約定。惟本院質之被告黃品涵「（問：為何四份以合約書名義，壹份以借款名義？）被告答：與蔡宗閔有共同討論過，因為我們不懂法律，是蔡宗閔建議的，因為簽借據的四萬元，是我慢慢要還他的，並不是如銀行借款要幫他分期還給銀行，所以用合約的方式寫」等語（本院卷第54頁）；再與上開理由三之㈠、㈡各節，相互印證以觀，被告辯稱係向告訴人借款90萬元作為週轉之用，此從告訴人所撰寫並與被告所簽立之合約書或借據上，均未有任何有關投資獲利等約定即明一節，亦不足採為有利被告之認定。

㈥又自105 年7 月1 日起施行之刑法，已將沒收明定為獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參照），從而對於已實際合法發還犯罪所得之個案，即毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，乃賦予犯罪被害人優先行使其債權（刑法第38條之1 、第38之3 修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與犯罪被害人達成民事和解（含調解）後，原有財產秩序即因犯罪被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重。此在犯罪被害人同意和解而適度免除部分債務時，亦屬當然，尤其於犯罪被害人係同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告坐享犯罪所得之預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予犯罪被害人外，與犯罪無關之固有財產尚需遭受剝奪，造成重複沒收，不僅將混亂沒收與刑罰本質之區辨，且勢必降低犯罪行為人主動與犯罪被害人修好，填補其損害之意願，妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所樂見，甚或有過苛之缺失。是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或適度行使處分權之情形。換言之，如被告已與被害人達成民事和解，甚且該和解條件，乃包含被害人同意被告緩期或分期清償，自不再沒收犯罪所得，俾在兼顧阻斷犯罪誘因此一預防犯罪立法目的之同時，促使被告積極且盡其所能填補被害人損害，並避免對被告失諸苛酷。本院查，關於被告本案犯罪所得部分，被告向蔡宗閔夫婦詐得90萬元，屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收追徵，惟因被告已於原審審理時與告訴人達成和解，願意賠償告訴人137 萬1,720 元，以匯款方式分期匯入告訴人指定帳戶，此有調解筆錄在卷足憑（原審易字卷第15頁至第16頁）；本院衡以刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，且本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事調解後，原有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，是基於尊重告訴人已行使處分權，以及本案被告黃品涵與被害人達成民事調解後，迄今已清償209,050 元，有本院電話查詢紀錄單及存摺影本各1 份可稽（本院卷第84頁至87頁），從而，若本院同時諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項之立法目的，認並無宣告沒收被告本件犯罪所得之必要，原審判決就此部分沒收之說明尚未詳盡，容有疏漏之處，併予補充說明如上，附此敘明。

㈦綜上所述，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李宜穎提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。