臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第462號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第462號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉木容

選任辯護人

蔡錫欽律師

上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第629 號，中華民國106 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉木容係址設高雄市○○區○○路0 號1 樓之隆穗企業有限公司（下稱隆穗公司）及滿穗有限公司負責人，從事香菇進口批發買賣，明知大陸地區乾香菇係海關進口稅則第7 章所列之物品，若未據實申報，其完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000 公斤者，即屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，不得私運進口，竟仍基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，於民國103 年10月4 日，以隆穗公司之名義自越南進口為原產地為越南，實則係大陸地區所產製之乾香菇乙批（下爭系爭香菇），共計2,027 箱，總計毛重45,022公斤，並委請不知情之黃顏華所經營址設基隆市○○區○○路00巷00號1 樓之恆益報關有限公司（下稱恆益公司）填製進口報單（編號：AW/03/3497/1006 號），向財政部關務署基隆關申報自越南進口乾香菇各乙批。嗣經基隆關五堵分關人員於同年月7 日開櫃查驗後，發現系爭香菇疑似大陸地區產製，經採集樣本送請行政院農業委員會農糧署進行產地鑑定，確認系爭香菇部分樣本之性狀與大陸地區之香菇樣本相符，且進一步分析微量元素及穩定性同位素亦接近大陸地區之香菇樣本，而可認系爭香菇之產地確係大陸地區，因認被告涉犯懲治走私條例第12條（起訴書漏載此，應予補充）、第2 條第1 項私運管制物品進口罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、程序事項之說明：

㈠本案搜索程序適法性之認定

1.辯護人雖辯稱：本件搜索票聲請人為行政院海岸巡防署北部地區巡防局，然該局桃園機動查緝隊（下稱桃園機動隊）於搜索「高雄市○○區○○○路000 號」及「高雄市○○區○○路0 號1 樓」等處所時，卻以「新竹市警察局第一分局」之名義製作相關搜索扣押筆錄、收據、目錄表，已有違法搜索之嫌；又桃園機動隊與新竹市警察局第一分局人員跨區搜索前揭2 處所，並未通報高雄市當地警察機關會同辦理，與各級警察機關通報越區辦案應行注意要點第3 點規定有違，顯屬違法搜索云云。

2.然參以證人曹昌群於本案審理中證述：我於103 年間任職桃園機動隊，本件涉嫌走私案件之搜索票是由我們聲請，當時桃園機動隊主辦本案，也協調一些警方來協助，其中新竹市警察局第一分局跟我們一同前往高雄前揭2 址執行搜索，因桃園機動隊人手非屬充裕，且警方在製作搜索扣押筆錄方面很有經驗，基於分工考量，在查緝行動前就協調好由我們現場搜索並整理資料，並由新竹市警察局第一分局製作搜索扣押筆錄等情明確（原審訴字卷第201 至203 頁）。而依刑事訴訟法第42、43-1、128 、139 條等法條，僅規定搜索原則上應持法院核發之搜索票為之；且搜索、扣押應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後；另扣押應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人，並未就搜索扣押筆錄、收據等文書之抬頭有所規定，是桃園機動隊持搜索票與新竹市警察局第一分局共同執行搜索後，以新竹市警察局第一分局名義製作搜索扣押筆錄等文書，當無任何違法之處，故辯護人執此認本件搜索違法云云，自無足採。

3.另警察機關固有轄區之劃分，然規範目的係為便利警察勤務之派定、督導及考核，僅具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行（最高法院102 年度台上字第4629號判決意旨參照）。是桃園機動隊於本案執行搜索時，既未違反刑事訴訟法關於搜索扣押之相關規定，縱有未依「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」會同搜索或通報之處，至多僅生行政責任之問題，不因此影響搜索之合法性，故辯護人此部分主張亦無足採。

㈡犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。檢察官所指之被告犯嫌既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸前述說明，本案判決所援引之言詞及書面陳述之證據，除辯護人一再予以爭執本件搜索程序適法性，業經本院敘明如前外，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，亦先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上述犯行，無非係以被告之供述、證人即恆益公司負責人黃顏華之證述、進口報單（編號AW/03/3497/1006 號）、隆穗公司個案委任書、商業發票、裝箱單、輸入關稅配額證明書暨輸入關稅配額通關進口紀錄、越南出口報單、查驗過程錄影光碟、扣案系爭香菇樣本及採樣移交清冊、行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）103 年10月27日農糧生字第1031043161號函附之通聯單、農糧署103 年10月28日農糧生字第1031043159號函附之通聯單、農糧署104 年7 月1 日農糧生字第1041038527號函附之通聯單及分析圖譜、行政院農業委員會農業試驗所（下稱農業試驗所）派員至越南參訪越南菇類產業生產現況、臺灣菇類發展協會104 年3 月24日台菇協字第011 號函、同會104 年4 月21日台菇協字第009 號函等資為論據。

五、訊據被告固坦認曾於前揭時間以隆穗公司之名義自越南進口系爭香菇，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：我與越南天九龍（有限）公司（因該公司設有農場，以下或稱天九龍農場）合作，在越南高平省原平縣投資香菇栽種產業，由我自大陸地區引進菌種、太空包及相關設備、技術，另僱用工人種植香菇，而天九龍公司負責提供土地、運送香菇及報關出口，故系爭香菇之收割、採集地確實在越南等語。

六、經查，被告係隆穗公司及滿穗有限公司之實際負責人，從事香菇進口批發買賣，其於103 年10月4 日，以隆穗公司之名義自越南進口系爭香菇共計2027箱，總計毛重約4 萬5022公斤（如按進口報單所載重量應為3 萬9988.2公斤），並委請黃顏華所經營之恆益公司填製進口報單（編號AW/03/3497/1006 號），向財政部關務署基隆關申報自越南進口乾香菇各乙批，嗣經基隆關五堵分關人員於同年月7 日開櫃查驗後，進而採集樣本送請農糧署進行產地鑑定等節，業經證人黃顏華於警詢及偵查證述明確（臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第46號卷㈠，下稱偵二卷，第103 至106 頁；臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第46號卷㈡，下稱偵三卷，第79、80頁），復有進口報單、隆穗公司個案委任書、商業發票、裝箱單、輸入關稅配額證明書暨輸入關稅配額通關進紀錄、越南出口報單、扣案系爭香菇樣本及採樣移交清冊等在卷可稽（偵二卷第7 至22頁），並為被告所是認（原審訴字卷第55、56頁，本院卷第33頁反面、第53頁），是此部分事實，首堪認定。又進口香菇之產地來源認定，乃係依收割、採集地為據，亦經證人即執行本案查緝之桃園機動查緝隊曹昌群於原審時證述明確（原審訴字卷第204 頁反面），而檢察官起訴所指稱系爭香菇之產地確係大陸地區一情，既遭被告否認，並以前情置辯，則被告觸犯私運管制物品進口罪與否之關鍵厥為：系爭香菇是否「均」係在大陸地區收割、採集？又或者，其中得確認收割、採集自大陸地區之部分，總計完稅價格是否業已超過10萬元，或重量是否業已超過1000公斤？

七、關於系爭香菇產地（即收割、採集地）之認定：

㈠系爭香菇係直接自越南進口至我國，並非自大陸地區出口後，經由越南「轉口」再進入（進口）臺灣地區一情，據證人曹昌群另證述屬實（原審訴字卷第205 頁）；又系爭香菇進口時，原係分為兩項申報，然同屬第1 項之品質略有差異，是故就當中比較小朵之部分增列為第3 項，顏色偏白之部分增列為第4 項，壓扁之部分增列為第5 項，上述第3 、4 、5 項既均由第1 項分出，是以就第1 項申報進口之總重量由3 萬1965公斤減為3 萬545 公斤，相應所增列之第3 項進口數量則為281.2 公斤、第4 項進口數量為810 公斤、第5 項進口數量為363 公斤，第2 項之重量則維持不變（7989公斤），故而在進口報單上才會記載第3 、4 、5 項由第1 項分出，並按增列後編號各自留存部分，經證人即本件海關查驗人員王誠德於原審證述明確（原審訴字卷第218 頁反面至第219 頁），並有與所述內容相符之進口報單、移交清冊暨照片在卷可稽（偵二卷第7 至8 頁、第48至49頁），則海關人員對於系爭香菇，乃係區分為5 項進行留存（下依序稱海關留存物編號1 至5 ），亦先認定。

㈡檢察官雖執農糧署103 年10月27日農糧生字第1031043161號函附之通聯單、農糧署103 年10月28日農糧生字第1031043159號函附之通聯單所記載「系爭香菇部分樣本之性狀與大陸地區之香菇樣本相符」此一鑑定結果，指稱系爭香菇乃產自大陸地區。惟查：

1.系爭香菇經送行政院農業委員會「雜糧蔬菜特作協助鑑定小組」（下稱農委會鑑定小組）以「性狀檢核」方式進行鑑定之次數，連同檢察官前述引用之農糧署103 年10月27日農糧生字第1031043161號函附通聯單（偵二卷第27至28頁，下稱第一次鑑定）、農糧署103 年10月28日農糧生字第1031043159號函附通聯單（偵二卷第46至49頁，下稱第二次鑑定）在內，共達3 次（第三次鑑定則為農糧署104 年7 月1 日農糧生字第1041038527號函附通聯單，參見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7710號卷，下稱偵一卷，第209 至212頁），鑑定結果分別為：

⑴取自前述海關留存物編號1 至3 之樣本（第二次鑑定時經編為樣本A ），第一次鑑定結果有6 項性狀與中國大陸樣本相符；第二次鑑定結果有8 項性狀與中國大陸樣本相符；第三次鑑定結果有8 項性狀與中國大陸樣本相符。

⑵取自前述海關留存物編號4 之樣本（第二次鑑定時經編為樣本B ），第一次鑑定結果有7 項性狀與日本、韓國樣本相符；第二次鑑定結果有8 項性狀與日本、韓國樣本相符；第三次鑑定結果有7 項性狀與中國大陸樣本相符。

⑶取自前述海關留存物編號5 之樣本（第二次鑑定時經編為樣本C ），第一次鑑定結果有6 項性狀與中國大陸樣本相符；第二次鑑定結果有8 項性狀與臺灣樣本相符；第三次鑑定結果有7 項性狀與中國大陸樣本相符。

2.稽上可知就採自相同編號海關留存物之樣本，經以性狀檢核鑑定之結果，欠缺一致性，而可能導因於相同編號留存物之香菇本質不一，或性狀檢核此一鑑定方式本身缺乏客觀性、再現性，抑或二者兼具，然無論確切原因為何，均已無足單憑性狀檢核鑑定結果，遽為系爭香菇「均」或「大部分」係在大陸地區收割、採集之不利被告認定。遑論其中分別取自海關留存物編號4 、5 之樣本，鑑定結果曾分別為「8 項性狀中有7 或8 項性狀與日本、韓國樣本相符」或「8 項性狀中全部與臺灣樣本相符」，更已顯然欠缺大陸地區香菇一般具備之性狀特徵至明。

3.至就取自海關留存物編號1 至3 之樣本，歷次性狀檢核鑑定之結果，固均至少有6 項性狀與中國大陸樣本相符，而疑似其中絕大多數產自大陸地區。惟依證人即自98年起任職農糧署香菇鑑定聯絡人迄今之蔡清榮於原審中所證稱：性狀檢核鑑定單純按樣本外觀、色澤、氣味進行比對，主要有菇傘（菇層）厚度、色澤、菇柄修剪後長度、顏色、香氣等8 項，係以人力為之而非使用機器檢測，唯一需使用之工具僅有游標尺，且只在測量菇傘厚度、菇柄長度時使用，其他項目均單憑感官目測等方式比對。該鑑定之基礎原理主要係菌種有別，並考量香菇生長完成後尚須進行乾燥、菇柄修剪等加工處理，而加工手法於大陸、臺灣等地各有不同習慣，致存在差異性，是故列有前述8 項性狀。香菇之長成與當地的緯度、溫度有關，所以若生長地與大陸香菇產區之緯度、溫度一樣，香菇外觀等性狀會類似或相同。另當菌種是大陸地區的，並放在太空包內生長至相當高度再輸往不同區域、國家，諸如越南，始進行收割、採集，8 項性狀中可能就會多達有6 至7 項偏向大陸地區樣本，甚至與大陸地區樣本相符，而只在純屬加工手法差異之菇柄長度該項，與大陸地區樣本不同，然加工手法原可配合買家之要求予以改變等語（原審訴字卷第207 至218 頁），可知香菇之性狀檢核鑑定方法，乃係以感官目測等方式比對而非機器檢測，本容有較大之錯誤可能性，況同種類兩項物品之外觀、色澤、氣味是否相同、近似或有所差異，有時甚且人言人殊；再者，作為鑑定依據之8 項性狀中，有全然繫諸人為之加工手法部分，而扣除該部分後，即使鑑定結果8 項性狀中有6 至7 項偏向大陸地區樣本，甚至與大陸地區樣本相符，尚無從排除係在與大陸香菇產區緯、溫度相同之其他區域、國家生長，而予收割、採集之可能，亦無從排除菌種源自大陸地區並已在太空包內生長至相當高度，再輸往其他區域、國家進行收割、採集之可能性，是以取自海關留存物編號1 至3 之樣本，縱使歷次性狀檢核鑑定之結果，均至少有6 項性狀與中國大陸樣本相符，亦只足為系爭香菇菌種源自大陸地區等認定，猶不能逕為系爭香菇乃係大陸地區生產之不利被告推論。

㈢檢察官復以前述第三次鑑定時，農委會鑑定小組一併另以微量元素、穩定性同位素檢測，所呈現「成分特性較接近中國大陸樣品」之鑑定結果，指稱系爭香菇乃產自大陸地區。經查：

1.取自前述海關留存物編號1 至3 之樣本，經農委會鑑定小組於104 年中，以微量元素、穩定性同位素進行檢測結果，綜合研判成分特性介於日本、韓國、臺灣與中國大陸樣品間，較接近中國大陸樣品；而取自前述海關留存物編號4 之樣本，及取自前述海關留存物編號5 之樣本，則經綜合研判成分特性介於臺灣與中國大陸樣品間，較接近中國大陸樣品，與日本、韓國樣品差異較大，固有農糧署104 年7 月1 日農糧生字第1041038527號函附之農委會鑑定小組通聯單暨分析圖譜在卷可稽（偵卷一第209 至212 頁）。惟農委會鑑定小組嗣於105 年間，猶以微量元素、穩定性同位素之相同方法，進行檢測結果，卻認取自前述海關留存物編號1 至3 之樣本，及取自前述海關留存物編號5 之樣本，經綜合研判成分特性介於中國大陸樣品間；而取自前述海關留存物編號5 之樣本，經綜合研判成分特性介於中國大陸樣品間，惟略接近於越南樣本，亦有農糧署105 年10月24日農糧生字第1051042759號函附之農委會鑑定小組通聯單暨分析圖譜在卷可稽（原審訴字卷第152 至154 頁）。質言之，就採自相同編號海關留存物之樣本，經以微量元素、穩定性同位素進行檢測之結果，猶然欠缺一致性，則參酌前述關於性狀檢核鑑定結果歧異之說明，自亦無從遽為系爭香菇「均」或「大部分」係在大陸地區收割、採集之不利被告認定。

2.證人蔡清榮於原審審理中另證稱：所謂「成分分析」，乃係包括「微量元素」、「穩定性同位素」及「有機成分」共3項檢測在內之統稱，鑑定人員是使用進口自美國、用以檢測水分、土壤成分之儀器得出數值，再將各該數值輸、帶入統計儀器，與資料庫內已建置完成之不同區域、國家族群之統計數值（包含對先前所採集之當地農作物、土壤、水等項逐一進行檢測得出之數值），相互比對，而自動跑出分析圖譜，最終依據該分析圖譜進行綜合判斷。農委會鑑定小組之進行方式，係若採其中一項檢測結果，猶然無從區分鑑定標的所屬族群，會儘量用罄微量元素、穩定性同位素及有機成分共3 項檢測方式，得出鑑定結論。若得出之鑑定結論是「『接近』中國大陸樣品」，因為不同區域、國家族群成分特性雖可能區隔很明顯，也可能很接近，所以未必能認定所屬族群；然如果鑑定結論是「『落在（介於）』中國大陸樣品間」，則應可以確定是大陸地區族群。使用「成分分析」鑑定香菇族群之認定時，因標的是香菇內含之微量元素、水分同位素、有機物，是可不受所使用菌種之影響。又大蒜等種植在土壤之作物，適合以「微量元素」檢測鑑定，但種植在太空包之香菇，既非種植在土壤內，使用「微量元素」檢測即比較不準確，宜以「穩定性同位素」方式鑑定，例如栽培香菇時一定要用到水（H2O ）澆灌，且不可能為此遠自外地引水，使用的必然是當地水脈，而香菇縱經過乾燥處理，裡面至少還有10 %的水，水裡面含有氫與氧，氫裡面有他的穩定性同位素H1、H2、H3，氧就是O16 、O17 、O18 ，每個地方的水裡面「穩定性同位素」原則不同，即可藉此判斷產地。但若香菇栽種地方在大陸雲南與越南之交界處，使用同一水脈之水澆灌，就有可能使「穩定性同位素」之鑑定結果落在大陸族群；又倘兩地足夠靠近，亦會影響「成分分析」之檢驗結果，例如日本及韓國雖然沒有共用水脈，但不管是「微量元素」、「穩定性同位素」及「有機成分」檢測之結果均相當接近，判斷上等於是同一個族群；且如果從中國大陸進口香菇菌種太空包，因為運過來的過程中太空包是濕的，且菌種已經生長到快頂端或生長到一半了，正在生長當中一定要有水分，「穩定性同位素」之鑑定結果可能會受到內含水分的影響。再者，若要進行「微量元素」、「穩定性同位素」檢測，一定要去該國產地採樣並建立資料庫，才有辦法比對，沒有對照樣本的話絕對不準確，農糧署人員於104 年7月間尚未至越南採樣，嗣於104 年12月，我國與越南達成農漁合作共識，越南政府始同意我國派遣取樣小組前往採樣，但當時仍需依靠越南政府安排而無法自由取樣，最後僅能去被指定的兩家公司（兩間農場）取樣，樣本數絕對不夠多，蒐集樣本一旦越少，誤判比例就會越高。就日、韓、臺灣與中國香菇樣本數充足下，尚有8%誤判比率之情況下，越南香菇樣本數不足，誤判比率應該會高於8%，所以現在才有人質疑我們就越南香菇樣本數過低導致誤判比例上升之情況下，不應再就越南進口香菇進行「成分分析」等語（原審訴字卷第207 至218 頁）。而證人即負責前往各個區域、國家執行香菇等作物，及當地水、土壤進行採樣之農業試驗所人員呂昀陞亦於原審106 年2 月21日審理中證述：依照先前採集中國、韓國、日本樣本之經驗，需要採集50、60個農場區域始能建立完整資料庫，目前只有兩個越南樣本，都是我於大前年底（指104 年12月間）前往越南採集的等語（原審訴字卷第289 至290 頁）。綜合前揭證人證述內容，可知以香菇之「成分分析」結果研判所屬族群，固不受菌種影響，且更為科學，惟即使是其中最適於檢測非土壤作物之「穩定性同位素」檢測方式，猶有其極限，亦即如使用與大陸地區相同之水澆灌（包含在位於大陸地區南方之越南最北部省分栽種，且當地之農作水脈源頭在大陸地區；以及太空包內之菌種已在大陸地區持續澆灌，生長到快頂端或生長過半了，再移往他處之情形），就有可能使「穩定性同位素」檢測結果落在大陸族群，另若栽種地域與大陸地區足夠靠近，也可能與大陸地區之族群無從區分。又更為重要的是「成分分析」鑑定結果之正確性，乃繫諸於比對資料庫之完備，而各有多達50、60個農場樣本之臺灣、大陸地區與韓國、日本，在比對上猶不免有8%之誤差可能性，遑論104 年底前並無任何樣本資料，迄今猶僅有兩個樣本數之越南，鑑定結果之誤差勢必更大，以致早已有人提出越南香菇既因樣本數過低導致誤判比例上升，自不應再就越南進口香菇進行「成分分析」之質疑。準此，則農委會鑑定小組兩次就系爭香菇以「微量元素」、「穩定性同位素」檢測所得之「成分特性較接近中國大陸樣品」、「成分特性介於中國大陸樣品間」等鑑定結論，顯容有極大之誤差可能性，而無從據以認定系爭香菇產地確有為大陸地區者。

3.況被告自初次應訊起所陳明之系爭香菇產地即天九龍農場，乃位於越南高平省原平縣，而屬越南北部邊境省分，距離越南與中國邊境僅數十公里等節，有google地圖在卷為憑（原審訴字卷第300 、307 頁）；佐以證人呂昀陞於原審審理中另證稱：我於104 年12月間前往越南採樣時，也有在高平省、太原省採水，當時在高平省的採水地點就是天九龍農場及其附近水源，我並未溯源查明確定當地農作用水之源頭，但該河川為南北走向，所以水脈源頭可能是中國等語（原審訴字卷第289 頁）。再參諸香菇栽種地域若與大陸地區鄰近，或灌溉過程中所使用之農作用水源頭為大陸地區，生成後經檢測得出之「成分特性」，確實可能介於大陸地區族群而無從區分，已見前述，是以縱使假定農委會鑑定小組兩次就系爭香菇以「微量元素」、「穩定性同位素」檢測所得之結果並無重大誤差，「成分特性介於中國大陸樣品間」此一鑑定結論，原無從排除系爭香菇係在與大陸地區鄰接之越南高平省原平縣天九龍農場栽種等可能性，尚不能逕為系爭香菇乃係大陸地區生產之不利被告推論。

㈣檢察官又以農業試驗所派員至越南參訪之104 年1 月13日越南菇類產業生產現況報告、臺灣菇類發展協會104 年3 月24日台菇協字第011 號函、同會104 年3 月21日台菇協字第009 號函為據，而指稱越南國內香菇產量不足以自給，尚需自大陸地區進口補足市場需求，並執此間接推認系爭香菇非在越南生產云云。然查：

1.某國就某項農產品有大量進口之需求，本不必然表示該國並未生產該項農產品而不能對外出口，蓋對於生產者而言，哪一個顧客出價最高，一般即為其首選之交易對象，以利其賺取最大利益，此項交易常情，不僅發生在內國間之買賣，放諸國際貿易亦然。質言之，只要本國購買者之出價，相對於越南當地買家之出價，於越南當地生產者而言更有利可圖，該地所生產之香菇，即有優先出口至本國之高度可能性。是故檢察官另執越南尚需自大陸地區進口補足市場需求一情，間接推論系爭香菇非在越南當地生產，而係產自大陸地區，原嫌率斷。

2.卷附農業試驗104 年1 月13日越南菇類產業生產現況報告（偵三卷第1 至14頁）固記載「當地菇農及農業廳官員表示…產量不高，主要供越南當地鮮食市場為主…尚未有當地業者以太空包模式進行栽培…」、「相關業者多表示目前越南本地香菇有99% 係自中國進口，越南產香菇量小，栽培主要是個體戶，或以森林採集為主…產量上目前仍以維持國內市場為主，目前尚無能力對我國進行出口」等語。惟由證人呂昀陞於原審106 年2 月21日審理中復證稱：我於3 年前（應係指103 年間）、前年底（應係指104 年底），均曾為了調查越南香菇而前往該國參訪，參訪後出國報告原則上均由我負責撰寫。於103 年係參訪越南廣寧省下龍灣，經詢問當地業者、廣寧省農業局，得知當地沒有栽培香菇，香菇主要來源係由中國大陸進口，憑以作成前揭農業試驗所104 年1 月13日參訪越南菇類產業生產現況，103 年間之該次參訪，並未一併前往越南高平省考察；迄於104 年底赴越南高平省及太原省採樣時，因曾前往高平省天九龍農場，並經詢問高平省農業局，始得知國人投資的農場有大量生產香菇等語（原審訴字卷第287 頁反面至第292 頁），是證人呂昀陞於作成首揭農業試驗所104 年1 月13日報告時，乃係依憑其於103 年間參訪越南廣寧省等地所得之訊息，並未一併查考越南高平省於103 年間之確切情況，自無從以該份報告，率爾推認被告所指之位於越南高平省之天九龍公司，於103 年間尚欠缺大量生產香菇以出口至我國之能力。

3.卷附臺灣菇類發展協會104 年3 月24日台菇協字第011 號函、同會104 年4 月21日台菇協字第009 號函（偵一卷第61至66頁）固記載「…越南香菇產量，就本會瞭解應該不多，我會前幾年到越南考察時，越南祇有少數段木香菇…」、「…依基隆關…出示高平省原平縣香菇栽培場的資料…看不到生產太空包的必備設備殺菌釜和製包機…無法自行製包栽培…則VCCI（越南工商總會）給予的簽證產量是有疑慮的」、「高平省…整個場看不到製包應備機器製包機、殺菌釜…故本會認為…越南所產乾香菇可能不會超過20噸」等語。惟由證人陳宗明即臺灣菇類發展協會理事長於原審審理中證稱：臺灣菇類發展協會成立目的是要保護我國菇農權益，比如有走私案件就立即向政府反映，我因為很久以前遭被告提告使公務員登載不實案件而認識被告。首揭臺灣菇類發展協會函文所稱本會所知、所瞭解等資訊，係基於我於99、100 年間去越南考察所得資訊，以及我自2 年前赴南越林同省大樂市栽種香菇之友人處所得相關資訊，協會並無臺商近幾年在越南種植香菇產量的趨勢表或統計數字；函文提到未見生產太空包必須設備，則是我由基隆關政風室提供之圖片判斷得來等語（原審訴字卷第222 至227 頁），可知臺灣菇類發展協會成立宗旨在於保護我國菇農，與由國外進口香菇之被告，在立場上原有相當對立性；況關於該協會稱天九龍農場不具生產太空包機具故產量有疑慮云云，並非實際探查後之認定，僅係藉由基隆關人員提供之圖片為判斷，而該等圖片是否完備並無相關證據足以佐證，更與農業試驗所派員參訪報告內容所稱見到天九龍公司確實有相關制包機具等情迥不相符（原審訴字卷第147 頁反面），自難憑為被告不利之認定；又該協會所稱越南香菇產量不多等情，亦非經由近年官方數據或相關科學統計所得，而係證人陳宗明基於個人於99、100年間探查之資訊，或自其於南越林同省栽種香菇之友人處知悉，非但資訊時間有所落差（99、100 年間與本件案發時之103 年），且南越林同省與天九龍公司所在之高平省更係一南一北相隔甚遠（參見原審訴字卷第90頁之越南各省份地圖），兩地栽種香菇地理條件有所差異，自不得以該協會前揭函文內容，遽認越南高平省之菇農於103 年間尚無量產香菇出口至我國之能力。

㈤另檢察官復稱由扣案資料可發現被告與大陸潘達公司有所往來等語，而似擬執此間接推認系爭香菇產自大陸地區云云。然觀諸扣案抬頭為浙江慶原縣潘達公司之文件（於扣案證物密封袋中），其右上角既載明「Jun .22.1997 01:29PM」等字樣明確，僅足認被告於西元1997年間與前述潘達公司有所接觸，該接觸時點距本案案發時之103 年10月間（西元2014年10月）已至少相隔17年之久，於案發時是否仍有聯繫已有疑問，遑論據此進一步推斷系爭香菇之產地為大陸地區。

㈥依「不自證己罪」此一刑事訴訟基本原則，被告本不負自證清白之責任。然被告辯稱其與天九龍公司合作在越南高平省原平縣投資栽種香菇，故系爭香菇之收割、採集地確實在越南等情，參以系爭香菇於越南之出口單據確實記載「Goodsconsigned from：THIEN CUU LONG CO.,LTD（中譯：天九龍有限公司）.CAOBANG（中譯高平省）BRANCH」等語明確（偵二卷第20頁）；佐諸我國駐越南代表處經濟組103 年12月25日河內字第10301204070 號函暨附件亦敘明：越南商工總會（VCCI）係越南工商部授權核發原產地證明書（簡稱產證）之單位，一向配合我國對敏感性農產品採收前或採收時聲請查勘規定之政策，為準確核發貨品產證，該會於103 年12月4 日派遣簽發產證部門幹部，並拜會高平省原平縣農業局，實地查勘天九龍有限公司在高平省種植、加工香菇之情形，查勘結果確認天九龍公司已備妥相關設備及廠房，且菌包35萬包全部放在架上等語無訛（偵三卷第26至31頁），已足見被告前揭所辯，顯非無稽。復觀之農業試驗所105 年3 月28日農試植字第1052110469號函附蒐集越南菇類樣品出國工作摘要報告載明「…本次參訪之業者臚列如下：…2.天九龍農場：該場位於高平省原平縣，利用大陸式香菇菌棒生產香菇。現場參訪看到堆放製包機具與鍋爐，也設置有香菇烘乾機…」等語（原審訴字卷第147 至148 頁），亦核與被告所稱其所栽培香菇之品種、生產、設備及技術均係由中國引進各情相符，益見被告辯稱其與天九龍公司合作在越南高平省投資栽種香菇，系爭香菇之收割、採集地確實在越南等情，應非無據。

八、綜上所述，檢察官所舉種種事證，均無足資為系爭香菇（或至少有部分）確實係在大陸地區生產（收割、採集）之認定，被告申報自越南進口系爭香菇至我國境內，客觀上無從認定其有何私運管制物口進品之行為。此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。

九、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨固以：依農委會鑑定小組以性狀檢核、微量元素、穩定同位素檢測分析等鑑定方法，佐以農業試驗104 年1 月13日越南菇類產業生產現況報告載明「相關業者多表示目前越南本地香菇有99% 係自中國進口，越南產香菇量小，栽培主要是個體戶，或以森林採集為主…產量上目前仍以維持國內市場為主，目前尚無能力對我國進行出口」，已足認被告以混雜不同產地香菇之方式，將大陸地區香菇私運進入臺灣地區；另被告將其先前與前述潘達公司聯繫之資料留存十餘年之久，亦不符合經驗法則等語，指摘原審無罪判決不當。惟被告先前與潘達公司聯繫之資料，乃係承辦本案之司法警察於執行搜索過程中偶然查獲，卷內既無被告刻意將之留存十餘年之確切證據，應僅係被告未定期徹底清除不必要物件之個人管理文件、物品習性，尚無違反經驗法則之處；另農委會鑑定小組各項鑑定結果，及農業試驗所104 年1 月13日越南菇類產業生產現況報告，何以均不足為被告不利之認定，均經本院逐一詳予論述如前；遑論縱系爭香菇經混入大陸地區生產之香菇，檢察官亦須舉證證明其中之大陸地區香菇總數已逾管制數量，且被告知悉該情，始得以私運管制物品進口罪相繩，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。