臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第584號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第584號

上訴人

即被告

翁智鴻

選任辯護人

劉家榮律師

　　　　　　郭泓志律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第176 號，中華民國106 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第4344號、104 年度偵字第1753號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告翁智鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，自民國104 年2 月間前某日，在其位於屏東縣○○市○○○路00巷00號居處內，自蘇福明（已殁）取得麻黃草提煉假麻黃，再接著以附表一所示之「紅磷法」之製程、附表二所示之工具製造出第二級毒品甲基安非他命、安非他命。嗣於104 年2 月13日16時30分許，為法務部調查局南部地區機動工作站（下稱調查局南機站）調查人員持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之搜索票至上址執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物品。因認被告翁智鴻涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告翁智鴻涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之製造第二級毒品甲基安非他命罪嫌，係以被告於偵查中之供述，暨證人謝明翰（即原任職調查局屏東調查站調查人員）於偵查中之證述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、法務部調查局104 年4 月22日調科壹字第0403165780號鑑定書、製毒現場及扣案物品照片可憑，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告翁智鴻（下稱被告）固坦承調查局南機站調查人員於104 年2 月13日在其上開居所扣得如附表二所示之物，均為其所有，及部分扣案物品有檢出甲基安非他命反應等情，惟堅決否認有何製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：本案扣案的麻黃草、紅磷等物品上面均有灰塵，是前案沒有扣走的；那包麻黃草是前案被查獲前3 、4 月蘇福明給我的，他當時有賣我鹽酸、麻黃水，又因為我的技術無法達到結晶，我就把那包麻黃草丟在二樓的陽台，之前我太太陳慧珊有將之整理放好；另104 年2 月10日屏東縣警察局屏東分局民和派出所所長也有來看過，他表示有民眾反應有異味，並從家裡一樓看到三樓，可以看到那些器具本來就存在，且當天我在打掃家裡洗水塔、清水溝，異味是我清水溝所造成的異味，若真的是製毒，也不可能馬上清理的完；我前案交保回來後，有買生財器具要做焗烤生意，我當時也有主動帶警員上去看，而且如果我要再製毒，我應該會清點，而不會一直擺著，上面都是灰塵；因為我是清理水塔三樓到一樓的排水管，有用鹽酸、蘇打水、檸檬酸清洗水塔髒污，才有異味，我真的沒有為本案製毒犯行等語。辯護人為被告辯稱：本件扣案物品沒有辦法組成整套可供製毒的器具，證人李青憲也證稱地上有灰塵，如果被告回來真的有製毒，地上怎麼可能會有灰塵；扣押製毒器具缺少加熱回流器，也沒有證據可證明有將之搬走他處；被告前案具保後有發現部分物品未被扣押，曾經前來諮詢，辯護人有告知被告不要動這些物品，避免被誤會，故本案扣案之物，均係前案所遺留，被告於前案具保後並沒有再製造毒品等語。

四、經查：

㈠被告前揭居處前於103 年6 月18日遭搜索，因而查獲被告前案製造甲基安非他命犯行（下稱前案），被告復於前案具保停止羈押後，於104 年2 月13日16時30分許再度遭搜索，並扣得如附表二所示為之物品，上開扣案物品均為被告所有；而扣案如附表二編號5 、7 、8 、11、13、14、16至18、20、24所示物品有檢出甲基安非他命陽性反應，被告曾利用上開器具製造甲基安非他命等情，為被告於原審及本院審理中供承在卷，且有法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、法務部調查局104 年4 月22日調科壹字第10403165780 號鑑定書、扣案物品照片27張、法務部調查局南部地區機動工作站現場執行報告在卷可資佐證（見104 年度偵字第1753號偵查卷第7 至12頁、第20至21頁、第44至46頁、第57至70頁），此部分事實固可認定。

㈡惟本案應審酌者厥為：①本件扣案物品是否為前案（屏東地方法院103年度訴字第674號、本院104年度上訴字第579號）未扣押所遺留？②被告於前開案件遭調查局查獲後，有無再另行製造本件甲基安非他命毒品犯行？茲依卷內資料敘明如下：

⒈證人謝明翰（即前案與本案均有前往現場搜索之調查人員）於104年9月16日偵查中雖證稱：「前案對被告整棟居所進行搜索，前案僅就未使用過之燒杯及家用器具、家電例如電磁爐未進行扣押」、「去年被告居所內並沒有紅磷、麻黃草這些東西，因為這些屬於製毒原料，如果有看到一定會扣押」、「乙醇、硫酸、鹽酸也與製毒有關；大型量筒、溫度儀、濾網等也是製毒重要原料，如果有發現一定要查扣」等語（見104 年度偵字第1753號卷第84至85頁）。惟證人謝明翰於本院審理中證稱：「103 年6 月18日（即前案執行搜索時）、104 年2 月13日到系爭房屋執行搜索，我二次都有去」、「麻黃草是104 年2 月13日搜索到的，那次我是支援南機站，只是陪同進入房屋，到現場時我就一直在翁智鴻旁邊，但搜索過程都是南機站處理，我沒有參與搜索，他們直接到三樓，有堆放這些搜扣的物品，至於麻黃草哪裡扣到我不清楚。」、「南機站搜扣時，有麻黃草及上述這些物品時，翁智鴻也有跟我說那是上次扣剩下的，要我幫忙作證，但我那時候也有跟翁智鴻說，麻黃草我之前根本沒有看過，如果有的話，我絕對不可能不扣，紅磷跟製毒有直接的關係，我也不可能不扣，至於其他鍋碗瓢盆這些東西，如果不是放在三樓製毒工廠的話，因為那是家用的物品，我認為不能一概認為跟毒品有關，所以那些就沒有扣，我當時主要是針對在三樓的物品作查扣（指前案）」、「如果是前案，在三樓工廠裡面的東西，我一定會查扣；但是像塑膠盆，可能廚房家用物品，不是在三樓工廠，可能是家用之物，我就不會扣；水桶也是，這些東西不見得只能拿來製毒」、「前案搜索時，我們大約2 、30人分工，我主要在三樓，至於其他樓層是其他同仁負責搜索，後來我們統一搬下來一樓整理，所以哪些東西在其他樓層扣我不清楚」、「（前案有將三樓東西全部搬走嗎？）鐵架、桌椅我沒有搬，其他東西我沒有特別有印象，我們是都把東西搬到樓下，搬完之後，我問同仁是不是都搬下來，他們也說都搬下來了」、「（你下一樓後，有再上去再次確認還有別的東西沒有搬下來？）同仁說都搬完了，沒有再確認」、「像硫酸5 瓶，如果當初不是放在三樓的話，會不會是前案的，我沒有辦法確定，但如果當時是放在三樓的話，我們應該就扣光了，我現在沒有辦法確定，這些扣押的東西是不是後來搬上去的，或是是我們當初搜索時，在其他樓層沒有找到的，我現在沒有辦法確定」等語（見本院卷第124 頁背面至126 頁）。依證人謝明翰上揭於本院審理中證述內容觀之，證人謝明翰在前案執行搜索時，先行下至一樓，其隨行執行搜索同事究竟有無將前案與製造第二級有關之物全部搬下，因其未再上樓查看，自難憑證人謝明翰於偵查中之供述即認定本案搜索扣案如附表之物品係前案搜索後另行籌措、取得再為製造第二級毒品之物。

⒉證人張聖明（104 年2 月任職屏東縣政府警察局民和派出所所長）於本院審理中證稱：「（指104 年2 月間）我們接獲民眾報案有製毒現象，我們同仁就到附近查看，當時翁智鴻家裡大門沒有關，他看到我們同仁就問我們，我們才跟他說有人檢舉你家有製毒情形，他說他沒有製毒，我們本要離開，但他說為了要證明他的清白，所以他就帶我們到他家樓上去看，我們從樓梯爬到頂樓，我們看到頂樓地板上有灰塵，我們同仁看到疑似有製毒的工具，我們問他是什麼，他就說是前案製毒的工具，他也不知道為何沒有被扣走；頂樓是幾樓我不知道，但是樓梯走上去就是鐵皮搭蓋的鐵皮屋圍繞鐵皮的頂樓」、「我們沒有做其他處理」、「我們在被告住處前後巡繞，才遇到翁智鴻，但我們沒有聞到味道」等語（見本院卷第160 頁背面），此亦有證人張聖明之職務報告書附卷可按（見本院卷第71頁），依證人張聖明證述內容觀之，被告所稱附表二所載之物品為前案未扣之物之辯解，尚非無據。

⒊再者，被告於調查局南機站調查時、偵查中、原審及本院審理中均堅決否認於前案查獲後有再行製造第二級毒品之犯行，並堅稱：本案扣案物品為前案執行搜索已存在而未扣得之物等語（見104年度偵字第1753號卷第4頁背面、第24頁，原審卷㈠第30頁背面，原審卷㈡第62頁背面、第166 頁背面，本案卷第55頁、第190 頁背面至191 頁）。證人謝明翰（即本案執行搜索時在場調查人員）於本院審理中證稱：「那次我是支援南機站，我只是陪同進入房屋，我到現場就一直在翁智鴻旁邊，我沒有參與搜索」、「南機站搜扣時，有麻黃草及上述這些物品時，翁智鴻也有跟我說那是上次扣剩下的，要我幫忙作證，但我那時候也有跟翁智鴻說，麻黃草我之前根本沒有看過」等語（見本院卷第124 頁背面）。證人李青憲（即本案執行搜負責之調查人員）於本院審理中亦證稱：「現場被告有說扣案物品是他前案所留下的」、「（扣案物品）是在三樓前半部的房間查到，三樓後半部是加蓋的水塔，而且明顯地板有清洗的跡象」、「（當時有問翁智鴻說住家怎麼會有這個味道？）他說因為他用鹽酸洗地板所以才會有這個味道。」、「（三樓前半部地板有沒有洗過？）沒有，堆滿製毒器具、雜物。」、「（三樓前半部是否充滿灰塵？）地上部分製毒工具有灰塵，其他雜物、報紙上也有灰塵。」等語（見本院卷第164 至166 頁）。本院為釐清本案所扣案如附表二所示之物品是否為前案執行搜索時已存在而未予扣押之情，乃依被告選任辯護人之聲請調取前案卷宗，並勘驗前案103 年度偵字第4624號卷附件袋內之光碟（即被告前案搜索影像光碟），經勘驗後，前案搜索影像光碟播放過程中，亦有顯示本案附表二編號15、21所示之紅色大水桶、馬達等物，並有前案扣押物品清單、扣押物照片在卷可稽（見本院卷第100 頁背面、第102 至105 頁，103 年度他字第988 號、103 年度偵字第4624號卷《前案》影印卷宗）。益見被告前開所稱本案扣案物品是前案執行搜索時已存在而未予扣押之辯解，尚屬可信。

⒋又扣案如附表二編號5 、7 、8 、11、13、14、16至18、20、22、24所示物品，雖有檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命成分殘留等情，固有法務部調查局104 年4 月22日調科壹字第10403165780 號鑑定書在卷可按（見104 年度偵字第4344號偵查卷第6 至7 頁）。而前案扣案之物品亦有檢出上開毒品成分之殘留，此有前案之臺灣屏東地方法院103 年度訴674 號判決附卷可稽（見本院卷第14至20頁）。既然本案如附表二所示之物品與前案所扣押之物品所檢出之毒品成分殘留一致，參酌證人謝明翰於本院審理中之證詞暨本院前揭勘驗情形，本案如附表二所示之物品（除酒類處理機外－被告於偵查中自承104 年所購置），自有前案執行搜索時已存在而未予扣得之可能。

⒌況本案扣案之物品究竟可否完成製造第二級毒品甲基安非他命乙節，經送請法務部調查局研判，經該局先後函覆稱：「單純使用本案扣押物品編號2至26物品並無法成功完成函揭『以含有鹽酸麻黃素之支氣管擴張劑提煉方式製造甲基安非他命』或『以麻黃草熬煮方式製造甲基安非他命』等毒品製程。」；「本案扣押物編號10為紅磷，故研判翁某應係採紅磷法製毒，為仍欠缺碘及加熱回流裝置等試劑與設備，故研判無法順利製造甲基安非他命」；「函揭扣押物品編號24『玻璃接頭』2 個均非加熱迴流裝置」，此有該局105 年5 月16日調科壹字第10503219110 號函、105 年7 月13日調科壹字第10503266340 號函、105 年8 月9 日調科壹字第10503352840 號函附卷可按（見原審卷㈡第107 頁、第115 頁、第120 頁）。依上開法務部調查局函覆內容觀之，本案扣押之物品並無法完成製造第二級毒品之流程。

⒍再者，本案檢察官將扣押物送法務部調查局為指紋鑑定，鑑定結果：「送鑑扣押物經處理後，其中編號9 之500 毫升玻璃燒杯上發現殘缺潛伏指紋2 枚，復經比對均與被告10指指紋不同」，此有該局104 年3 月23日調科貳字第00000000000 號鑑定書附卷可按（見104 年度偵字第4344號偵查卷第28至31頁）。又原審再將扣案物硫酸5 瓶、鹽酸4 瓶送法務部調查局為指紋鑑定，鑑定結果：「一、送驗證物經處理後，未發現清晰可供比對之指紋。二、本局前104 年3 月23日調科貳字第10423504500 號鑑定書所載略以『僅於編號9 之玻璃燒杯上發現殘缺潛伏指紋2 枚』意旨當次檢驗除編號9 玻璃燒杯外，其他扣案證物均未發現清可供比對之指紋。」，亦有法務部調查局105 年5 月3 日調科貳字第00000000000鑑定書附卷可按（見原審卷㈡第88至105 頁）。本案如附表二所示扣押之物品均未驗出有被告之指紋，雖指紋未驗出之原因有多端，惟有出於被告於前案搜索後未再觸摸上開物品之可能，益見被告前開所稱「上開扣案物品為前案執行搜索時已存在而未予扣得」之辯解，可資採信。

⒎被告於調查員詢問、偵查中已供稱：扣案麻黃草為案外人蘇福明於103 年3 月間無償提供，不知這些作什麼用等語（見104 年度偵字第1753號偵查卷第5 頁、第24頁）。證人李青憲於本院審理中證稱：「（本件扣案之麻黃草幾樓查獲？）可能是二、三、四樓，是用垃圾袋包住的。到底哪個樓層沒有辦法確定。」等語（見本院卷第166 頁）。況且被告於103 年7 月3 日調查員詢問時（前案）亦供稱：該次製造第二級毒品甲基安非他命，是經蘇福明引介向綽號「蜜蜂」之人購買鹽酸麻黃素注射液，做為製造毒品原料等情（見原審卷㈠第61頁）。況綜合前開法務部調查局之函文內容，本案並無證據足以證明被告利用麻黃草為原料，再行製造第二級毒品，故上開麻黃草之扣押物亦難採為被告有製造第二級毒品之證據。

⒏證人黃詠詩（即被告之配偶）於原審審理時證稱：「在103年6 月18日被告居所遭搜索扣押後，有前往整理該居所，當時現場仍有許多物品，其有將玻璃杯等物品放到3 樓鐵架上，因為我不知道那些東西之後還要不要，我就先丟著。」、「被告收押很久，他回來之後，我們正在考慮該房子到底要怎樣處理，所以我們都沒有動過東西。」等語（見原審卷㈡140 第145 頁）。證人陳慧珊（即被告友人）於原審審理中亦證稱：「（前案搜索時三樓房間物品）因為很雜、很亂很多東西，應該是沒有全部帶走。」、「他們沒有全部東西都帶走，像盤子就留一個，東西大部分都只有帶一個走。」、「我後來有將那些東西大概收拾一下。」、「我被抓走後（指前案）還有回去，我回去的時候的時候家裡都沒有人再進去過，我覺得是都一樣的東西。」等語（見原審卷㈡第147至148 頁）；證人黃詠詩、陳慧珊上開證述內容（雖證述情節有前後不一致之情事）觀之，被告所稱「本案扣案物品為前案執行搜索時已存在而未予扣押」之辯解，應屬有據，而可資採信。

⒐至證人李青憲於本院審理中雖證稱：「搜索前二天晚上我們有到現場查訪，有聞到刺鼻化學味道」等語（見本院卷第164 頁），惟亦證稱：「（當時有問被告住家怎麼會有這個味道？）他說因為他用鹽酸洗地板所以才會有這個味道。」等語（見本院卷第164 頁背面）。況證人張聖明於本院審理中已證稱：我們接獲民眾報案有製毒現象，我們才到被告住處前後巡繞，才遇到被告，但我們沒有聞到味道等情（詳如前述），被告於本案偵審中亦供稱該異味係其以鹽酸、蘇打水、檸檬酸清洗水塔髒污流到一樓水溝所致等語，故本案亦不能以被告前居所週邊有異味乙情，即推定被告有再行製造第二級毒品之犯行。

⒑末查，扣案如附表二編號5 、7 、8 、11、13、14、16至18、20、24所示物品，雖有檢出第二級毒品甲基安非他命成分殘留，已如前述，本院綜合卷內證據資料，認本案扣案如附表二所示之物均屬被告前案遭執行搜索時已存在未扣押之物，固難認被告有持有第二級毒品之犯意，自難另論被告持有第二級毒品之罪責，附此敘明。

㈢綜上各情，本案並無確切事證足以證明被告於前案遭執行搜索後，有再行製成第二級毒品，且已將製成第二級毒品或製造工具外移之情事，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開證據，尚無法證明被告確實犯有製造第二級毒品罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，就被告被訴製造第二級毒品遽為論罪科刑之判決，即有未洽；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。