臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第668號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第668號

上訴人

即被告

光正土木包工有限公司

兼代表人

張正熙

上訴人

即被告

陳木生

上一人選任辯護人

邱南英 律師

　　　　　　　郭俐瑩　 律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第829 號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第13050 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張正熙係高雄市○○區○○○路00號1 樓光正土木包工有限公司（下稱光正公司）之負責人；蘇正養係陽譯土木包工業（下稱陽譯土木業）之負責人（蘇正養已由原審法院判處有期徒刑4 月確定）；莊水量（於民國104 年8 月20日歿，已另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係建亨土木包工業（下稱建亨土木業）之負責人；陳木生則以從事土木工程為業。2 人分別投標下列之工程：

㈠附表二所示之工程標案部分：緣高雄縣茄萣鄉公所（99年縣市合併後改為高雄市茄萣區公所，下均稱茄萣區公所）於99年、100 年期間分別辦理如附表二編號1 至4 所示之工程標案，陳木生明知自身欠缺合格參標資格，竟分別基於意圖影響採購結果而借用他人名義及證件參加投標之犯意，各於如附表二公告標案日期欄所示日期起至開標日期欄所示日期止之期間內某時，以得標後支付工程款2%至3%之代價及承擔開立發票金額5%之營業稅之條件，向無投標競價意願之莊水量借用建亨土木業名義及執照、營利事業登記證等證件，於上開各工程標案截止投標前，由陳木生負責分別製作建亨土木業投標所需文件，參與上開工程之投標。嗣上開工程經開標結果，建亨土木業以新臺幣（下同）92萬元得標如附表二編號3 所示之工程；而其餘之上開工程標案均未得標。

㈡「信義路三段26巷35弄路面改善及排水溝工程」（下稱信義路三段工程）標案部分：茄萣區公所於100年12月5日對外公告、100年12月19日截止投標、100年12月20日開標辦理信義路三段工程採購案，陳木生明知自身欠缺合格參標資格且為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻進而得標，竟與莊水量、蘇正養共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，於此標案開標前某日，先以得標後支付工程款2%至3%之代價及負擔開立發票金額5%之營業稅之條件，向無投標競價意願之莊水量借用建亨土木業名義及證件投標，另由莊水量徵得蘇正養同意借用陽譯土木業名義及證件，再由莊水量製成投標文件後交由陳木生參與投標，另陳木生得知可無償向張正熙借用光正公司證件投標，乃承前揭犯意，自行向光正公司之負責人張正熙借用該公司之名義及證件投標，而張正熙明知光正公司本身並無投標競價之意願，竟仍基於意圖影響採購結果，而容許他人借用所屬公司本人名義及證件參加投標之犯意，以交付光正公司證件與陳木生，而容許其借用光正公司之名義及證件參加投標。嗣茄萣區公所經辦人員，因前揭詐術手段，誤信確有3家廠商前來競標而符合開標門檻，遂於100年12月20日上午10時許開標，而開標結果，因陽譯土木業因未檢附押標金，遭判定資格審查不合格，而光正公司以在公告底價內最低價之287萬元得標。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據（本院卷第97至117頁），且於審理期日調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體部分：

一、事實一、㈠的部分：訊據被告陳木生固坦承曾參與建亨土木業投標如附表二編號1 至4 所示之工程標案，並與莊水量約定，如得標將由莊水量領取建亨土木業發票金額5%之營業稅及工程款2%至3%利潤等情，惟矢口否認有何違反政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標之犯行，辯稱：我與莊水量係合夥關係，且均係依照莊水量之指示處理投標事宜云云。惟查：

⒈莊水量係建亨土木業之實際負責人，被告陳木生係從事土木業為業，而被告陳木生曾參與建亨土木業所投標附表二各編號所示之工程標案事宜，其中編號3 所示之工程由建亨土木業以92萬元得標，其餘工程均未得標乙情，業經被告陳木生供述不諱【見他三卷第112 頁反面至第113 頁反面、第180頁、第185 頁、偵卷第241 頁至第242 頁、院一卷第37頁、原審二卷第45頁至第46頁】，並經證人莊水量證述明確【見他三卷第1 頁、第4 頁至第5 頁、第165 頁】，且有建亨土木業投標高雄市茄萣區公所採購一覽表1 紙、福德社區活動中心工程之退還押標金申請書（兼切結書）及支票影本各1紙、福德社區活動中心工程決標公告1 紙、濱海路一段工程公告1 份、排水溝及設施工程之授權開標與減價事務文書1紙、排水溝及設施工程之決標公告1 份、道路橋樑工程決標公告1 份、高雄市茄萣區公所105 年12月26日高市茄區經建字第10531269600 號函所檢附之福德社區活動中心工程內部簽呈1 紙、開標紀錄表1 紙、建亨土木業投標文件1 份、採購案件標單收據1 紙、濱海路一段工程內部簽呈1 紙、開標紀錄表1 紙、建亨土木業投標資料1 份、契約1 份、排水溝及設施工程內部簽呈1 紙、開決標紀錄表1 紙、建亨土木業投標文件1 份、採購案件標單收據1 紙、道路橋樑工程內部簽呈1 紙、開決標紀錄1 紙、建亨土木業之投標文件1 份、採購案件標單收據1 紙在卷可稽【見他一卷第128 頁、第133 頁至第134 頁、第135 頁、他二卷第55頁至第55頁反面、第57頁至第57頁反面、偵卷第220 頁至第221 頁、第214 頁至第215 頁、院一卷第52-1頁、第88頁、第89頁、第90頁至第100 頁、第101 頁、第104 頁、第105 頁、第106 頁至第117 頁、第126 頁、第128 頁、第129 頁至第139 頁、第140 頁、第141 頁、第152 頁、第153 頁、第155 頁至第166頁、第167 頁、第168 頁】，堪以認定。

⒉被告陳木生向莊水量借用建亨土木業之名義及證件以投標附表二所示之標案，且由其施作建亨土木業得標之附表二編號3所示工程，此据被告陳木生於103年10月21日調查局人員詢問時供稱：我有意投標附表二所示之標案，遂找建亨土木業一起合作投標，且其中押標金和投標資料均由我負責，而附表二編號3所示之標案得標後，係由我實際負責施作該工程，並支付發票5%稅金給莊水量等語【見他三卷第110頁、第112頁反面至第113頁反面】，嗣於同日偵訊時仍供稱：我和莊水量配合之標案，在建亨土木業得標時，除了給5%發票營業稅外，另外會拿工程款之2%給莊水量，而附表二編號1所示工程之投標文件由我所寫，押標金也是由我出資，至於附表二編號2至3所示工程標案均係我找莊水量配合投標，就附表二編號3所示之工程得標後，我有支付莊水量發票5%之稅額及決標金額2%至3%的金錢，且該工程係由我負責施作，建亨土木業並未實際施作，又我與建亨土木業並無僱傭關係等語【見他三卷第183頁、第186頁】，復於105年7月12日原審準備程序中供稱：莊水量得標後，係將工程交由我施作，並固定獲得2%至3%的利潤【見審訴卷第32頁】，並於105年12月13日準備程序時供稱：附表二編號3所示之工程係由我所施作等語【見原審一卷第31頁至第32頁】，核與證人莊水量於103年10月21日調查局人員詢問及同日偵訊時均證稱：我係將建亨土木業之大小章及登記資料交由被告陳木生投標附表二所示之標案，且投標標單、核算底價、押標金均由被告陳木生書寫，且標案得標後，多係由被告陳木生處理，被告陳木生在工程完工後，會拿發票5%的稅金及工程款2%至3%之利潤給我，又被告陳木生與我之間並無僱傭關係等語【見他三卷第1頁、第2頁、第4頁至第5頁、第161頁、第162頁、第165頁】大致相符，且酌以福德社區活動中心工程投標押標金申請書上所載退還領取人係陳木生、排水溝及設施工程之100年8月9日工作通知單、100年9月20日之工作通知單上之簽收人均為陳木生、道路橋樑工程之開標與減價授權書上所載被授權人陳木生乙節【見他一卷第133頁、第130頁至第131頁、原審一卷第97頁、第156頁】，益証渠等上揭供述及證述內容非虛，足認被告陳木生非建亨土木業之員工，亦非合夥人，且係為投標附表二所示之標案，遂找建亨土木業之負責人莊水量商議，莊水量乃將建亨土木業登記資料及大小章交由陳木生供其投標附表二所示之標案，並約定如得標由莊水量領得建亨土木業發票金額5%之稅金及工程款2%至3%利潤，而其中附表二編號3之工程得標後，均由被告陳木生施作，此事實應堪認定。

⒊至被告陳木生於104 年8 月28日檢察事務官偵詢時曾翻異前詞改稱：標案價格都是我算好後跟莊水量講，莊水量再複核跟我討論投標金額云云【見偵卷第241 頁】、嗣於105 年12月13日原審準備程序時供稱：我係受命去投標，標單均係由莊水量填寫並彌封於標單封內云云【見原審一卷第35頁】，另於106 年3 月7 日原審審理程序時供稱：標單金額有時候莊水量會交由我填寫云云【見原審二卷第45頁】，然其此部分之供述，已與前揭供述不同，且嗣後改稱之詞就標單究係何人所寫部分亦有部分出入，實難採信；再依證人莊水量於103 年10月21日經調查局人員提示附表二編號1 所示標案之工程退還押標金申請書影本1 紙、附表二編號3 所示標案之工作通知單2 紙及附表二編號4 所示標案之授權書影本1 紙後仍表示對該工程無法想起，因相關事宜均由被告陳木生處理，且附表二編號2 至4 所示標案工程之投標標單、核算底價、押標金均係由被告陳木生製作書寫，投標及開標過程均不清楚等語【見他三卷第4 頁至第4 頁反面】，再酌以被告陳木生於審理時供稱：我與莊水量並無任何恩怨等語【見原審二卷第45頁】，足認其所為此部分之證述應無因私怨而構陷被告陳木生之動機，且亦與被告陳木生前揭供述互核一致，應信屬實，又如附表二所示之標案均係由莊水量所決定主導，其豈可能於調查局人員提示工程投標及施作之相關資料時均稱不知情，甚至具體指稱係因將工程標案之投標施作事宜均交由被告陳木生所致，是被告陳木生前揭翻異之詞，應屬推諉卸責之詞，不足採信。

⒋按政府採購契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1 條即明，而91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性（最高法院102 年度台上字第3567號判決意旨參照）。又參以政府採購法第65條第1 項明定「得標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包」，顯見政府採購法要求「名實相符」，亦即參與投標廠商於投標當時應具備投標競價意願且得標後願自行履行契約者，倘未具備或與他人商議得標後將應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而僅收取工程款之一定比例為報酬者，即是違反上揭「名實相符」之要求，而應屬前揭借牌投標之行為，而借牌投標行為客觀上使具參標資格但無競價意願之廠商出現參與競爭之表象，不論形式上達到開標門檻，開標結果亦欠缺實質競爭而影響採購結果，此應為借牌投標之出借人及借用人所知之情形。被告陳木生係無土木包工業牌照之包商，莊水量所經營之建亨土木業為領有土木包工業牌照之包商，而附表二各編號所示之公共工程採購案件，係由被告陳木生獲悉上揭工程採購案後，將該資訊告知莊水量，莊水量則交付土木包工業之登記證明、營業登記資料及大小章交由被告陳木生，由其製作標單及投標之作業程序，其中附表二標號3 所示之工程順利得標、締約乙節，已如前述。是被告陳木生未具備附表二所示標案工程之投標資格，不能參與投標程序，因而向莊水量商借相關查核文件及建亨土木業之大小章，並持以參與投標，其行為已使欠缺資格之被告陳木生取得參與投標之機會，進而影響政府採購之公平競價程序，蓋被告陳木生尚未依法取得土木包工業之牌照，其承作之專業及財務能力當無從評估，而此勢必影響採購機關之採購意願，並使其對於本件施工工程之品質產生疑慮，此觀諸上揭標案之投標文件表之審查內容尚包含該業登記證影本資料即明【見院一卷第92頁、第107 頁、第127 頁、第154 頁】；再由公平競爭之角度而論，被告陳木生未領有土木包工業營業登記證，本不得參與附表二所示4 件工程之投標，是被告陳木生利用建亨土木業之名義及資格參與投標，就同時參與競標之投標者而言，亦屬不公平之競爭模式，而違反政府採購法之立法目的。

⒌又附表二各編號所示之工程採購案件，係由被告陳木生決定投標後才找莊水量商議投標事宜，可見莊水量僅立於被動之受知會地位，對於是否投標及成本獲利潤之估算，並未實質參與，且得標之如附表二編號3 所示工程均係由被告陳木生承包施作，與建亨土木業間並無何僱傭關係，又依其等先前之約定，採購案件得標後，由被告陳木生負責完成履約義務，莊水量則固定向被告陳木生收取發票5%之稅金及工程款之2%至3%之利潤，是採購工程實際盈虧，實由被告陳木生承擔，亦可見莊水量應未親自估算工程成本及施作之難易程度，而係任由無僱傭關係之被告陳木生以其名義領標、參與投標，且得標後之工程品質、施作情形、成本管控等事項均係由被告陳木生負責，與莊水量無涉，是莊水量主觀上已難謂有何參與投標真實意願，且對投標案件亦無親自施作或監管品質之意願，此適為91年2 月6 日政府採購法增訂第87條第5項之後段所欲處罰並杜絕之脫法行為。

⒍政府採購法第87條第5 項規定，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。依其構成要件及上開立法理由，行為人如以影響採購或獲取不當利益之意圖，借用他人名義或證件參與投標，即成立該條犯罪。蓋此等行為已對於採購之結果及參與投標者之公平競爭機會產生影響。本件被告陳木生意圖影響採購結果，借用建亨土木業之名義及證件參加附表二所示政府採購工程之投標，已構成政府採購法第87條第5 項前段之借牌行為，應堪認定。

⒎至被告陳木生雖辯稱其以建亨土木業之名義及資料投標附件二所示之標案，係因其為建亨土木業之下包商或與其有合作關係，然依前所述，附表二所示之標案之工程實係全由被告陳木生負責主導及承擔實際盈虧，核與被告陳木生聽命建亨土木業之分派而擔任其下包商，或與建亨土木業共同施作及同享盈虧之合作關係情形均有不同，是被告陳木生此部分之辯解，不足採信。

二、事實一、㈡部分：訊據被告陳木生固坦承信義路三段工程係由光正公司、建亨土木業及陽譯土木業參標，其中光正公司及建亨土木業之押標金均係由其負責，且該工程係由光正公司得標，嗣後其有負責施作該工程等情，惟矢口否認有何以詐術使開標發生不正確結果之犯行，辯稱：信義路三段工程標案投標事宜均由莊水量統籌，我僅聽從莊水量指示協助處理投標事宜，對於莊水量有向光正公司、陽譯土木業借牌投標均不知情，又押標金部分係因莊水量資金不足請我幫忙處理，而光正公司得標後，我係與光正公司合作共同施作該工程，而屬光正公司下包商或與其係合作關係云云。訊據被告光正公司之負責人即被告張正熙固坦承其係光正公司之負責人，並將公司之證件及大小章交由被告陳木生以投標信義路三段工程之標案，且投標押標金係由被告陳木生負責，嗣該工程由光正公司得標後，被告陳木生有施作該工程等情，惟矢口否認有何意圖影響採購結果而容許他人借用其名義或證件參加投標之犯行，辯稱：我和被告陳木生係合作關係，投標文件係由我和被告陳木生一起製作，由被告陳木生填寫相關資料，我負責蓋章，又因我當時尚有其他工程需施作而分身乏術，故委由被告陳木生擔任該工程之專案經理云云。惟查：

⒈被告張正熙係被告光正公司之負責人，被告蘇正養則係陽譯土木業之負責人，而茄萣區公所於100 年12月5 日對外公告、100 年12月19日截止投標、100 年12月20日開標辦理信義路三段工程採購案，且由光正公司、建亨土木業及陽譯土木業參標，其中光正公司及建亨土木業之押標金部分，係由被告陳木生自其配偶陳玉嬌名下兆豐銀行岡山分行帳號00000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）提領30萬元，並將其中15萬元存入建亨土木業名下臺灣銀行岡山分行帳號000000000000號帳戶（下稱建亨土木業帳戶）後，申購票號FA0000000 號臺支支票（下稱A 支票）作為光正公司投標押標金，其餘15萬元則申購兆豐銀行岡山分行票號KS0000000 號本行支票（下稱B 支票）作為建亨土木業投標押標金。而該工程標案於100 年12月20日上午10時許開標，開標結果因陽譯土木業因未檢附押標金，遭判定資格審查不合格，而光正公司以在公告底價以內最低價而以287 萬元得標，之後被告陳木生有施作信義路三段工程等情，業經被告陳木生、蘇正養及張正熙供述不諱【見警聲搜卷第54頁、他一卷第35頁至第35頁反面、他三卷第52頁至第53頁反面、第110 頁反面至第112 頁反面、第181 頁、第183 頁至第185 頁、第168 頁至第171 頁、偵卷第242 頁、審訴卷第32頁、第52頁至第53頁、第63頁、原審一卷第32頁、第35頁、第46頁、原審二卷第11頁、第15頁】，且經證人陳玉嬌、莊水量證述明確【見他三卷第2頁至第3 頁反面、第66頁、第67頁、第160 頁至第165 頁、第175 頁至第176 頁】，並有信義路三段工程之採購開（決）標紀錄表1 紙、建亨土木業及光正公司投標信義路三段工程之退還押標金領據影本各1 紙、101 年8 月15日14時之信義路三段工程工程會議記錄1 紙、光正公司101 年1 月10日之開工報告書1 份、信義路三段工程之決標公告1 紙、茄萣區公所100 年12月12日茄區秘字第1000013723號函1 紙、光正公司、建亨土木業及陽譯土木業投標信義路三段工程案件標單收據各1 紙、臺灣銀行岡山分行101 年12月27日岡山營字第10115604991 號函及其檢附之建亨土木業帳戶開戶資料、帳戶交易明細、100 年12月19日存入憑條、取款憑條、本行支票申請書代收入傳票、支票影本各1 份、建亨土木業及光正公司投標信義路三段工程之工程詳細價目表各1 份、兆豐國際商業銀行岡山分行102 年1 月16日（102 ）兆銀岡營字第006 號函及其檢附之陳玉嬌所有之系爭帳戶交易明細、開戶資料及傳票影本共7 紙、高雄市茄萣區農會102 年1 月18日茄農信字第1020000035號函及檢附之茄萣區公所專戶之開戶資料及交易明細、光正公司之15萬元履約保證金傳票影本各1 份、建亨土木業投標高雄市茄萣區公所採購一覽表1紙、光正公司、建亨土木業及陽譯土木業投標信義路三段工程之投標資料各1 份在卷可稽【見他一卷第2 頁、第3 頁至第4 頁、第7 頁至第8 頁、第12頁、第13頁至第14頁、第16頁、第17頁至第19頁、第46頁至第54頁、第55頁至第58頁、第63頁至第70頁、第128 頁、他三卷第12頁至第20頁反面、第21頁反面至第29頁、第30頁反面至第35頁】，此部分事實先堪認定。

⒉被告陳木生分別向建亨土木業之負責人莊水量及被告光正公司之負責人被告張正熙分別商借建亨土木業及被告光正公司之證件及大小章投標信義路三段工程，再由其製作建亨土木業及光正公司之投標文件、決定投標金額及準備押標金，復由其施作信義路三段工程之事實，此据被告陳木生於103 年10月21日調查人員詢問時供稱：我當初係想投標信義路三段工程，但因未經營任何公司行號，才主動找被告光正公司之負責人即被告張正熙，約定由我提供押標金及負責主導本案一切細節，並向莊水量商請建亨土木業投標，光正公司、建亨土木業之投標之工程標單、詳細價目表、退還押標金申請書及收據等投標資料均係由我填寫，又光正公司得標後施作細節均由我負責等語【見他三卷第110 頁反面至第112 頁反面】，嗣於同日偵訊時供稱：我係先向莊水量提起信義路三段工程標案，因平常我會向莊水量拿取建亨土木業牌照投標，如有得標則需繳付5%營業稅及拿紅包給莊水量，而莊水量亦允諾配合，嗣後被告張正熙告知我光正公司甫申請取得具投標資格之牌照，我就表示得以該牌照來投標政府工程，之後基於交情，由光正公司出具證件資料配合我投標，而就建亨土木業及光正公司投標信義路三段工程之標案金額及押標金均由我決定及負責，且係由我決定將光正公司之投標金額低於建亨土木業之金額，而預設讓光正公司得標，嗣光正公司得標後履約保證金也是由其負責，且該工程全係由我所施作，賺到的錢依約定也是歸我所有，與光正公司無關等語【見他三卷第180 頁至第185 頁】，復於104 年8 月28日檢察事務官詢問時供稱：我坦承有向被告張正熙借用光正公司牌照投標等語【見偵卷第242 頁】，又於105 年10月21日、同年12月13日準備程序中供稱：信義路三段工程係由光正公司得標，之後全由我負責施作等語【見審訴卷第75頁、原審一卷第32頁】，分別核與證人莊水量於103 年10月21日調查局人員詢問時及同日偵訊時證稱：被告陳木生向我商借建亨土木業之牌照投標信義路三段工程標案，且押標金係由被告陳木生處理，就建亨土木業投標信義路三段工程上標單金額非我字跡，須詢問被告陳木生才知道係由何人書寫製作等語【見他三卷第1 頁反面至第3 頁、第162 頁、第163 頁、第165 頁】，亦與被告張正熙於103 年12月9 日調查局人員詢問時供稱：我於100 年間甫將光正公司加入土木包工協會，取得投標小型工程資格後，被告陳木生便主動要求我將牌照、大小章交由其參與標案，我因與被告陳木生關係良好，遂將相關證件及大小章交由被告陳木生全權運用，至於被告陳木生將此用於那些工程，我並不知情，且我個人均未曾投標茄萣區公所發包之工程，而光正公司得標信義路三段工程應係我出借光正公司牌照供被告陳木生投標，至於該標案之押標金、履約保證金我均不知情，詳情須詢問被告陳木生，且得標後被告陳木生並未將部分工程分包給我施作等語【見警聲搜卷第53頁至第55頁】大致相符；又前揭認定被告陳木生向莊水量借牌投標附表二所示標案所約定借牌條件，已如前述；再參以被告陳木生係自其配偶所有之系爭帳戶提領現金30萬元，其中15萬元申購B 支票，剩餘15萬元存入建亨土木業之帳戶後再申購A 支票以分別供作建亨土木業及光正公司投標信義路三段工程之押標金，並將A 支票作為光正公司之履約保證金，已如前述；又衡以光正公司之開工報告書所載派駐工地負責人為陳木生及101 年8 月15日就信義路三段工程會議記錄上代表光正公司出席人員為被告陳木生【見他一卷第9 頁至第11頁、第12頁】，當可佐證被告陳木生、被告張正熙及證人莊水量前揭自白屬實，是被告陳木生欲投標信義路三段工程標案，遂先向平常配合之莊水量以與過往相同之得標後支付工程款2%至3%之代價及負擔開立發票金額5%之營業稅條件商借建亨土木業之證件及大小章，嗣因被告張正熙於100 年間告知被告陳木生其所經營之光正公司取得可投標政府工程之資格，被告陳木生遂向被告張正熙無償商借被告光正公司之牌照以投標信義路三段工程，且建亨土木業及光正公司之投標文件、押標金及得標後履約保證金、事後工程施作均由被告陳木生負責一節應堪認定。

⒊被告陳木生於105 年10月21日、同年12月31日原審準備程序時翻異前詞改稱：光正公司及建亨土木業之投標資料係由莊水量交付予我，且建亨土木業及光正公司之投標金額均由莊水量決定，莊水量將投標文件交與我投標時，已將標單以標單封封住，故不知押標金之金額云云【見原審審訴卷第32頁、原審一卷第32頁至第36頁】，復於106 年3 月7 日原審審理時供稱：我有看過建亨土木業的標單，而未看過光正公司的標單云云【見原審二卷第43頁】，然此部分供述與其前揭供述不一，且嗣後翻異就莊水量是否將標單封住及是否知悉標單金額亦有所不同，甚至於原審審理時再否認知悉建亨土木業投標金額，經追問為何前後供述不一時，供稱莊水量可能是口頭告知而閃爍其詞，是其此部分之供述難遽予採信，再衡以被告張正熙於前揭調查局人員詢問、原審準備程序時供稱及於原審審理時以證人身分結稱：信義路三段工程之標案係被告陳木生找我，莊水量均未曾向我提及此標案等語【見警聲搜卷第54頁至第55頁、審訴卷第52頁、原審二卷第12頁、第22頁】，及證人莊水量於103 年10月21日偵訊時證稱：我與張正熙間並無業務往來，也未與張正熙之間有相互借牌之情形等語【見他三卷第162 頁】，可見被告張正熙與莊水量未曾因信義路三段工程標案有所接觸甚至商議，是被告陳木生嗣後翻異之詞，實不足採。

⒋又被告張正熙雖於105 年7 月12日、10月21日原審準備程序供稱及106 年3 月7 日原審審理時證稱：被告陳木生係被告光正公司之專案經理，經與我討論後決定由被告陳木生代替我去投標工程，而我有看過標案，投標金額也是經渠等討論決定，待工程結案後，會結算分配利潤，且信義路三段工程中部分係由我負責施作云云【見審訴卷第32頁、第52頁至第53頁、院二卷第12頁至第27頁】，然此部分供述與其於103年12月9 日調查局人員詢問時所為之前揭供述顯然不同，亦與被告陳木生之前揭供述不符，已難採信，且就標單填寫方式，其於105 年10月21日準備程序先供稱：被告陳木生負責填寫相關資料，我負責蓋章云云【見審訴卷第53頁】，另於106 年3 月7 日原審審理時證稱：標單中之細目表及標單均係由我自己填寫且自己蓋章云云【見原審一卷第13頁】，嗣於同日原審提示光正公司投標標單中細目表及標單後，又改稱：我填寫標單細目表決定金額後，再交由被告陳木生抄寫細目表和填寫標單金額云云【見原審二卷第24頁至第26頁】，供述內容顯然相互迥異，況除信義路三段工程外，被告張正熙並未與被告陳木生就其他工程案件另有合作投標關係，當無可能就屬投標核心及涉及自身重大利益之填寫標單行為有誤植記憶之可能，且細繹被告陳木生於偵查及審判中所為之供述，均未曾提及與被告張正熙商討投標金額部分，是此部分之供述亦尚乏證據可資佐証；又被告張正熙於106 年3月7 日原審審理時證稱：信義路三段工程中光正公司有負責怪手填挖之項目云云【見原審二卷第16頁】，而被告陳木生亦於審理時改稱：被告光正公司有負責參與信義路三段工程之部分工程云云【見原審二卷第41頁】，然原審嗣後當庭請被告張正熙及陳木生於投標之標單詳細價目表上分別勾選光正公司有參與之項目，除就被告張正熙審理時先前所證稱之「挖方」項目及一般通念係由投標人負擔之「營業稅」項目雙方均有勾選外，被告陳木生尚另行勾選「回填方」、「3〞∮洩水管」、「工程告示牌」、「環境維護費」、「交通設施及管理維護費」、「綜合營造保險費」等項目，被告張正熙則另行勾選「工地材料小搬運」等項目，而有明顯差異之處，實難認定渠等就信義路三段工程施作情形所為嗣後翻異之陳述為可採；又依前揭被告陳木生於103 年10月21日偵訊時供述及被告張正熙於103 年12月9 日調查局人員詢問時之供述，被告陳木生就信義路三段工程施作後所賺得的錢均係歸其所有，與光正公司無關，另被告張正熙於106 年3 月7 日原審審理時供稱：我與被告陳木生有提到之後賺錢要來分擔利潤，惟當時並未提到如何分配云云【見原審二卷第18頁至第20頁】，而就如何與被告陳木生分配利潤供述含糊不清，然被告張正熙、陳木生均從事工程案，應對於成本利潤分配需予明確，避免日後糾紛，則其供述內容混沌難明，顯與經驗及常理均不相符，自難認其翻異改稱與被告陳木生達成利潤分配合意之證述屬實，從而，被告張正熙前揭翻異之詞，不足採信。

⒌被告陳木生係主動向被告張正熙商借被告光正公司之牌照以投標信義路三段工程，且投標金額係由被告陳木生決定及得標後工程係由被告陳木生負責完成履約義務，可見採購工程實際盈虧及施工品質，實由被告陳木生承擔及控管，而與被告張正熙及光正公司無關，此部分行為已核與一般合作案係由雙方共同承擔盈虧情形相異，亦與由得標廠商發包工程與下包廠商後，尚須對下包廠商監控品質情形不同，而屬借牌投標行為無誤，是被告張正熙及陳木生前揭辯稱渠等是合作關係或陳木生係擔任被告光正公司下包商云云，均不足採。

⒍被告陳木生與蘇正養、莊水量共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，由莊水量向被告蘇正養借用陽譯土木業牌照及大小章，再交由被告陳木生以投標信義路三段工程承做，查原審共同被告蘇正養將其所經營之陽譯土木業之牌照及大小章交由莊水量一節，業經蘇正養及陳木生供述不諱【見他一卷第35頁反面、他三卷第53頁至第53頁反面、第112 頁、第181 頁、偵卷第242 頁、審訴卷第32頁、第63頁】，並經證人莊水量證述明確【見他三卷第2 頁反面至第3 頁反面、第161 頁、第164 頁】，又陽譯土木業有參標信義路三段工程亦經認定如前，是此部分之事實，應堪認定。

⒎被告陳木生於103 年10月21日調查局人員詢問時供稱：我除找莊水量投標信義路三段工程外，也有請莊水量幫忙找廠商參標，而陽譯土木業是我拜託莊水量找的投標廠商等語【見他三卷第111 頁、第112 頁】，嗣於同日偵訊時供稱：我於信義路三段工程開標前有詢問莊水量有無找到廠商參標，莊水量說他有找到陽譯土木業負責人來參標等語【見他三卷第181 頁】，復於104 年8 月28日檢察事務官詢問時供稱：我係向莊水量借用陽譯土木業牌照投標等語【見偵卷第240 頁】，及於105 年10月21日原審準備程序供稱：我不知道陽譯土木業之投標文件係何人製作，只知莊水量係給我相關資料作為投標用等語【見審訴卷第75頁】，此部分供述核與證人莊水量於103 年10月21日調查局人員詢問時證稱：我係向蘇正養借陽譯土木業牌照陪標，而陽譯土木業投標信義路三段工程上之退還押標金申請書及收據等資料係由我自行書寫等語【見院三卷第3 頁】大致相符，再參以被告陳木生係先找莊水量以先前借牌條件商借建亨土木業之名義投標信義路三段工程，業經認定如前，則被告陳木生及莊水量為使被告陳木生以建亨土木業標得信義路三段工程以分別獲得借牌得標及施工利潤之利益而共謀另覓其他廠商陪標，亦核與常理相符，是被告陳木生與莊水量共謀找其他廠商陪標後，由莊水量找共同被告蘇正養商借陽譯土木業之證件及大小章並製作投標文件後，再交由被告陳木生投標信義路三段工程乙節，應堪認定。至起訴意旨認莊水量係將向共同被告蘇正養商借之證件及大小章係直接交由被告陳木生製作投標文件乙節，核與前揭證據所示係由莊水量製作後再交由被告陳木生投標之情尚有不符，是此部分起訴意旨容有誤會，併此敘明。

⒏又莊水量係長期經營土木業之廠商，對於借牌陪標或圍標一事係違法行為應自知之甚詳，且亦應對辦理招標機關於決標後，將依照政府採購法第61條規定以書面告知未得標廠商決標結果定當知曉，是找廠商借牌投標時，理應將此事宜坦然以告，以免事後廠商經投標機關通知而東窗事發，反遭檢舉而承擔廢標甚至身限囹圄之風險，是莊水量向共同被告蘇正養商借陽譯土木業以投標時，應會告知商借牌照以投標之目的，再酌以茄萣區公所於信義路三段工程開標後於100 年12月23日以茄區秘字第1000013723號函通知陽譯土木業其所參與之信義路三段工程標案因未檢附押標金票據附審而未得標之結果，此有該函文附卷可稽【見他一卷第16頁】，而共同被告蘇正養自76年起即開始有投標公共工程，亦屬長期經營土木業之業者，當對借牌投標或陪標事宜係屬違法知曉，衡情收此通知應當就此質問莊水量，然被告蘇正養知曉後均未就此對莊水量詢問【見院一卷第48頁至第49頁】，循此以觀，共同被告蘇正養當係知曉莊水量借用陽譯土木業投標事宜，復酌以蘇正養知曉莊水量經營建亨土木業且具投標公共工程之資格，且未見莊水量有告知蘇正養之後有商借或另行開立陽譯土木業銀行帳戶作為工程款匯款事宜，可見蘇正養知悉莊水量向其借用陽譯土木業投標之意係在於陪標而不在得標，故共同被告蘇正養主觀上係為陪標而出借陽譯土木業之相關證件及大小章與莊水量一節，應堪認定。

⒐至原審共同被告蘇正養雖另辯稱：莊水量向我商借陽譯土木業之牌照係為作建亨土木業承作工程之履約保證人云云【見原審一卷第46頁】，惟履約保證人既需承擔被保證人未依約履行之責任，衡情應對其保證之工程內容及被保證人之資力進行評估，避免事後無法承擔此保證之責進而影響陽譯土木業之經營，然蘇正養竟稱其對保證之工程內容及建亨土木業之經營、資力及規模均不瞭解【見原審一卷第48頁、原審二卷第46頁】，核與常理不符，是此部分之辯稱自難遽以採信。再依前所述，被告陳木生於調查局人員詢問及偵訊時均對其與莊水量商議向陽譯土木業商借牌照陪標之事實言之鑿鑿，故其嗣後翻供改稱均由莊水量主導而其全然不知乙節，自不足採。

⒑再按共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院104 年台上字第511 號判決意旨參照），承前所述，被告陳木生與莊水量商議向他人借牌投標後，由莊水量出面向共同被告蘇正養借用陽譯土木業牌照投標，經蘇正養允諾並出借後，再由莊水量製作投標文件，並交由被告陳木生投標一節，應堪認定，是渠等係基於以詐術使開標發生不正確之結果之共同犯意聯絡而分別為上揭行為之分擔，依前揭說明，渠等行為應論以共同正犯。

⒒本院審理時辯護人以信義路三段26巷35弄路面改善及排水溝改善工程因陽譯包工業資格不合格，只2 家合格投標廠商應不能開標決標，質疑決標不合法並以採購機關依相關函釋而為決標，與陳木生之行為無涉等語為辯，惟經高雄市茄萣區公所回覆本院稱：「⑴依政府採購法（下稱該法）第48條第1 項規定：機關依本法規定辦理招標，除有不予開標決標情形外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；另該法施行細則（下稱施行細則）第55條對3 家以上合格廠商投標，亦有明確規定。⑵本案於開標前3 家投標廠商並無該法第48條不予開標情形，亦符合施行細則第55條合格廠商規定，本所遂依招標文件所定時間開標決標。⑶依行政院公共工程委員會88年10月21日（88）工程企字第8816122 號函所釋開標後有投標廠商經審查結果不合格，與3家合格廠商之定義並無關聯；復依行政院公共工程委員會88年8 月9 日（88）工程企字第8810722 號函投標廠商如符合3 家以上合格廠商定義，雖於審標過程中廠商符合資格審查者不足3 家，機關仍應繼續開標，本案所為開標決標過程，皆符合政府採購法暨其施行細則及其相關函釋規定，此有高雄市茄萣區公所106 年10月26日高市茄區秘字第10630952300 號函可稽（見本院卷第149 、150 頁），辯護人上開所辯自無足採。又辯護人所舉証人即區公所主任秘書即該工程開標主持人曾雄山於本院審理時亦稱：「我們有業務承辦單位、承辦人員、主任秘書、政風室主任等人，這些人說可以就可以，正常情形如果工程主辦人說可以就可以，說不可以就不可以」「應該是主辦人郭和昌說可以，再經過政風主任說可以，主持人就可以了，我對相關採購法的法規不是很清楚」等語（見本院卷第163 頁）。因該工程之開標決標過程，皆符合政府採購法暨其施行細則及其相關函釋規定，故仍不能為被告等有利之証明。綜上所述，因被告陳木生於調查處自白陳稱：「我當初係想投標信義路三段工程，但因未經營任何公司行號，才主動找被告光正公司之負責人即被告張正熙，約定由我提供押標金及負責主導本案一切細節，並向莊水量商請建亨土木業投標，光正公司、建亨土木業之投標之工程標單、詳細價目表、退還押標金申請書及收據等投標資料均係由我填寫，又光正公司得標後施作細節均由我負責」等語；其於同日偵查時亦自白陳稱：我係先向莊水量提起信義路三段工程標案，因平常我會向莊水量拿取建亨土木業牌照投標，如有得標則需繳付5%營業稅及拿紅包給莊水量，而莊水量亦允諾配合，嗣後被告張正熙告知我光正公司甫申請取得具投標資格之牌照，我就表示得以該牌照來投標政府工程，之後基於交情，由光正公司出具證件資料配合我投標，而就建亨土木業及光正公司投標信義路三段工程之標案金額及押標金均由我決定及負責，且係由我決定將光正公司之投標金額低於建亨土木業之金額，而預設讓光正公司得標，嗣光正公司得標後履約保證金也是由我負責，且該工程全係由我所施作，賺到的錢依約定也是歸我所有，與光正公司無關」等語；分別核與證人莊水量於調查處詢問時及同日偵訊時證稱：被告陳木生向我商借建亨土木業之牌照投標信義路三段工程標案，且押標金係由被告陳木生處理，就建亨土木業投標信義路三段工程上標單金額非我字跡，須詢問被告陳木生才知道係由何人書寫製作等語相符；亦核與被告張正熙於調查處詢問時供稱：我於100 年間甫將光正公司加入土木包工協會，取得投標小型工程資格後，被告陳木生便主動要求我將牌照、大小章交由其參與標案，我因與被告陳木生關係良好，遂將相關證件及大小章交由被告陳木生全權運用，至於被告陳木生將此用於那些工程，我並不知情，且我個人均未曾投標茄萣區公所發包之工程，而光正公司得標信義路三段工程應係我出借光正公司牌照供被告陳木生投標，至於該標案之押標金、履約保證金我均不知情，詳情須詢問被告陳木生，且得標後被告陳木生並未將部分工程分包給我施作等語【見警聲搜卷第53頁至第55頁】大致相符，足見被告陳木生確有借用牌照及以詐術使開標發生不正確結果，張正熙則有出借牌照投標工程情事，事証明確，被告等所辯係嗣後翻異卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。

三、論罪部分：

（一）事實一、㈠部分：按政府採購法第87條第5 項前後段之「借牌者」、「借予他人牌照者」本質係屬二以上之行為，相互對立意思合致而成立之犯罪類型，核被告陳木生就事實一、㈠每次向莊水量借牌投標之行為均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪，又其與莊水量間係居於相互對立之對向關係，參諸前揭說明，行為縱有合致，亦非屬共同正犯，併此敘明。

（二）事實一、㈡部分：按政府採購法於91年2 月6 日修正公布，關於第87條之罰則規定增列第5 項，前段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，後段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處（最高法院99年度台上字第6983號判決意旨參照），是就事實一、㈡部分，被告陳木生固向被告張正熙商借被告光正公司之牌照以投標，惟已另執莊水量及被告蘇正養之建亨土木業、陽譯土木業之執照參標，以達成3 家以上廠商參與投標之假象。是核被告陳木生所為既已非單純借牌投標，自係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪；被告張正熙所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義及證件投標罪；被告張正熙為被告光正公司之代表人，因執行業務違反前開罪名，應依政府採購法第92條之規定，科以同法第87條第5 項後段所定之罰金刑。又被告陳木生與蘇正養、莊水量間就此部分犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

（三）又被告陳木生所犯上開政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪（4 罪）、同法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪（1 罪），共5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告張正熙係被告光正公司之負責人，其於前開事實欄一、㈡所示之信義路三段工程採購案中，亦與被告陳木生、被告蘇正養及莊水量共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由被告陳木生以被告光正公司、建亨土木業名義投標，且自其配偶所有之系爭帳戶領取30萬元，其中15萬元存入建亨土木業帳戶後申購A 支票作為光正公司投標該工程之押標金，其於15萬元則申購B 支票作為建亨土木業投標信義路三段工程之押標金，又由被告陳木生透過莊水量向被告蘇正養商借具投標資格但無投標意願之陽譯土木業陪標，被告蘇正養乃出借執照、營業事業登記證及公司大小章等物與莊水量，莊水量再交由被告陳木生製作投標文件參與該工程投標，使該工程形式上有3 家合格廠商投標，致使高雄市茄萣區公所經辦人員陷於錯誤而開標，使開標發生不正確結果，因認被告張正熙此部分另涉有政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌。

（二）公訴意旨認被告張正熙此部分涉有政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌，係以被告張正熙於調查局詢問時之供述、證人即同案被告陳木生、蘇正養之證述及證人莊水量、陳玉嬌於調查局及偵查中具結後之證述，及有高雄市政府茄萣區辦理信義路三段工程公開招標公告、決標公告、高雄市茄萣區公所各項採購開（決）標紀錄表及工程底價表影本各1 份、光正公司、建亨土木業、陽譯土木業投標信義路三段工程影本各1 份、光正公司、建亨土木業退還信義路三段工程之押標金領據及建亨土木業授權書影本1 份、建亨土木業帳戶開戶資料、交易明細及申購A 支票傳票影本等資料、系爭帳戶開戶資料、交易明細及B 支票、B 支票傳票影本等資料、高雄市茄萣區農會茄萣區公所公庫存款代收專戶帳號開戶資料、交易明細及高雄視市庫繳款書影本各1 份、光正公司與高雄市茄萣區公所往來函文（光正公司101 年1 月11日光正字第000000000000號、101 年2 月29日光正字第000000000000號、101 年3 月26日光正字第000000000000號）及信義路三段工程開工報告書影本各1 份可稽，為其論據。

（三）訊據被告張正熙固不否認其將光正公司之證件及大小章均交由被告陳木生以投標信義路三段工程之標案，且投標押標金係由被告陳木生負責等情，惟矢口否認有何以詐術使開標發生不正確結果之犯行，辯稱：我當時不知道陽譯土木業、建亨土木業會投標，且被告陳木生也未提到一定會得標等語。

（四）經查：⑴證人即同案被告陳木生於103 年10月21日調查局人員詢問時供稱：當初我本人想投標信義路三段工程，但未經營行號，所以才主動找被告張正熙以其光正公司之名義投標等語【見他三卷第110 頁】，並於同日偵訊時供稱：被告張正熙跟我提到甫申請取得光正土木包的牌照，我就跟被告張正熙提說不然就用這張牌來標政府工程等語【見他三卷第180 頁】，核與被告張正熙於103 年12月9 日調查局人員詢問時供稱：被告陳木生係主動要求我將光正公司牌照及大小章供其參標工程，我就出借光正公司牌照給陳木生投標，以便其順利標得工程等語【見警聲卷第54頁至第54頁反面】，並於106 年3 月7 日審理時供稱：我僅知道光正公司有投標信義路三段工程等語【見原審二卷第15頁】大致相符，可見被告陳木生係向被告張正熙商借光正公司名義及證件投標工程事宜，再參以前揭本院之認定，被告陳木生係先向莊水量商借建亨土木業之牌照投標，並與莊水量共謀另覓其他廠商陪標，嗣再自行向被告張正熙商借被告光正公司之牌照投標，而綜觀被告陳木生於本案所為之供述，均未見其曾告知被告張正熙就信義路三段工程有另覓廠商以借牌圍標事宜，再者，被告蘇正養及被告張正熙互不相識對方，且被告張正熙與莊水量未曾商議信義路三段工程借牌投標事宜，業據被告張正熙供述明確【見原審二卷第11頁、第22頁】，並經證人即同案被告蘇正養、證人莊水量證述明確【見他一卷第36頁、他三卷第3頁反面、第53頁、第162頁】，復酌以被告張正熙否認被告陳木生曾表示一定會標到信義路三段工程等情【見原審二卷第20頁】，是被告張正熙辯稱其借予被告陳木生光正公司牌照投標時，主觀上並未認識此行為亦含有以詐術使信義路三段工程開標發生不正確結果之情形，自非全無可採。⑵再者公訴人所指之證人陳玉嬌之證述及其他客觀物證，固可證明被告陳木生自行處理光正公司、建亨土木業押標金及事後光正公司得標信義路三段工程後由其自行施作乙節，然依前所述，被告張正熙將光正公司牌照出借與被告陳木生供其投標後，即由被告陳木生處理投標事宜，又依卷附資料，未見被告張正熙出借被告光正公司牌照後，尚有參與或與被告陳木生、被告蘇正養或證人莊水量共同策劃圍標信義路三段工程事宜，是前揭證據至多僅能證明被告張正熙涉犯政府採購法第87條第5項後段容許他人使用其名義或證件投標之犯行，尚不足認其出借光正公司牌照係出於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，或有另行參與以詐術使開標發生不正確結果之客觀情節，檢察官所舉之證據不足以使法院對被告張正熙涉犯詐術使開標發生不正確結果之行為達成確信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告張正熙確有此部分指詐術使開標發生不正確結果之犯行，本應為無罪之諭知，然依公訴意旨認被告張正熙此部分若成立犯罪，亦與其前揭論罪之容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯行，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審適用政府採購法第87條第3 項、第87條第5 項前段、第87條第5 項後段、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第38條之2 第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌政府採購法制訂目的，是在建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告陳木生借用莊水量所經營之建亨土木業之名義及證件投標，以此方式意圖影響招標結果及獲取得標後施作工程賺取報酬之不法利益，破壞政府採購招標之公平、公正性，前述信義路三段工程造成形式上有3 組競爭假象，使政府機關承辦之人員陷於錯誤而開標，致生光正公司得標之不正確結果，實際上已導致該標案缺乏真正價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，另被告張正熙出借其所經營之被告光正公司之名義及證件供被告陳木生投標，亦破壞政府採購招標之公平及公正性，渠等所為實屬非是，其各工程係屬鄉村社區排水溝等小型工程，金額尚非鉅大，被告陳木生係實際執行投標及謀議覓得陪標廠商等事宜，是就該次犯罪屬主導地位參與程度甚深，被告張正熙係應陳木生或莊水量之邀而萌生借牌投標或借牌參標之犯意進而參與，非主導犯罪之人，2人犯後翻異前詞未見悔意，2 人均係高職畢業、家境小康等一切情狀，被告陳木生分別量處如附表一編號1 至4 原審判決主文欄所示之刑，並均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日，被告張正熙量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。另被告光正公司為法人，因其代表人張正熙執行業務違反政府採購法之罪，審酌信義路三段工程之得標金額尚非巨大等情，量處罰金10萬元。又被告陳木生所犯如附表一所示之5 罪，併定其應執行刑為有期徒刑1年2月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。又說明沒收部分如下：

㈠刑法第2 條第2 項規定業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7 月1 日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105 年7 月1 日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之相關規定論處，合先敘明。

㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項定有明文。其中第38條之1 修正理由略為：為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均屬犯罪所得而應予沒收，是本次修法關於犯罪所得沒收係採不扣除犯罪成本之總額原則，經查：

⒈附表二編號3 所示之標案係被告陳木生向莊水量借用建亨土木業名義及證件得標，嗣由被告陳木生負責履行，且已驗收完成，而高雄市茄萣區公所已依約給付工程款92萬元乙節，已如前述，並有茄萣區公所106 年1 月16日高市茄區經建字第10630045300 號函檢附之函覆內容及統一發票影本3 紙、分期付款表影本3 紙、支付明細表影本3 紙、付款憑單3 紙、驗收紀錄表3 份在卷可稽【見原審一卷第52-1頁、第52-2頁、第169 頁、第170 頁、第171 頁、第173 頁、第174 頁至第176 頁、第179 頁、第180 頁、第181 頁、第183 頁至第185 頁、第186 頁、第187 頁、第188 頁、第189 頁、第191 頁】，又被告陳木生係該工程之實際施作人，故其以借牌投標之不法方式得標後之犯罪所得，均應由被告陳木生一人取得，再酌以被告陳木生所犯係取得合約之方式不法，而非合約執行本身不法，故其犯罪所得應從合約執行之經濟價值本身計算，亦即執行合約所賺取之利潤，而被告陳木生於準備程序時關於附表二編號3 所示工程之利潤供稱：伊利潤沒有很好，一般都是抓6%的利潤等語【見原審一卷第33頁】，故本院估算被告陳木生就此部分之犯罪所得為55,200元（計算式：92萬元×6%＝55,200元），至於其另需繳交與莊水量之發票營業稅5%本屬其執行合約之成本，本不在其估算利潤範圍內，又交予莊水量借牌對價即工程款2%至3%之代價，應屬借牌犯行之犯罪支出，揆諸前揭說明，不應予扣除。是上開犯罪所得55,200元雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 規定，就被告陳木生所犯附表一編號3 所示之罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至被告陳木生涉犯事實二所示犯行而得標之信義路三段工程標案，業已施作完畢，且經茄萣區公所驗收完畢，結算總價為2,077,690 元，其中逾期違約金182,337 元，其他違約金34,800元，而茄萣區公所扣除上揭違約金後，依照臺灣高雄地方法院102 年1月17日雄院高101司執敬字第159727號函，將上開應付工程款1,860,053元（計算式：2,077,690元-182,337元-34,800元=1,860,053元）交由被告光正公司債權人新全鋼鐵有限公司收取，又本案工程因需先繳交試驗費用及空污費用，故本案總計發給光正公司僅有因廠商先行代繳試驗費18,480元及空污費7,641元，此有茄萣區公所106年1月16日高市茄區經建字第106年1月16日高市茄區經建字第10630045300號函檢附之函覆內容1紙、信義路三段工程工程採購決算書1紙、正式驗收報告表1紙、工程結算驗收證明書1紙、統一發票1紙、支付明細表1紙、臺灣高雄地方法院102年1月17日雄院高101司執敬字第159727號函1份、付款憑單1紙、高雄銀行代收款項收款證明1紙、材料試驗規費繳款書5紙、支付明細表1紙、高雄市政府環境保護局營建工程空氣污染防制費繳款單1紙、支付明細表1紙付款憑單1紙在卷可稽【見原審一卷第52-1頁、第52-2頁、第53頁、第54頁、第55頁、第56頁、第57頁、第59頁至第60頁、第62頁、第63頁至第66頁、第67頁、第69頁、第70頁、第72頁】，可見被告陳木生並未領得其施作信義路三段工程所應賺取之利潤，難認有何利得，至被告光正公司雖受有免除其對債權人新全鋼鐵有限公司債務利益1,860,053元，惟此顯非其代表人即被告張正熙出借牌照之直接利得，爰不予宣告沒收。

㈢至法務部調查局人員經被告陳木生同意而於103 年10月21日在高雄市○○區○○路000 號旁鐵皮屋內進行搜索，並扣得建亨土木包工業相關資料1 冊及光正公司相關資料2 紙，然依卷附資料難認此係供被告等涉犯本案犯罪所用或所得之物，亦非違禁品，自不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑及就被告陳木生部分定其應執行刑亦屬適當，被告陳木生、張正熙2人及光正公司上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。