臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第900號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第900號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

侯岱廷

指定辯護人

林志輝律師（義務辯護）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第889 號，中華民國106 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21531 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告侯岱廷為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：證人先後供述不一時，法院應衡情酌理予以採捨，不能因此遽認證人之證詞全部不能採信。且關於犯罪手段等細節，證人證詞難免因時間與記憶等因素，略有出入，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍可採信。本案證人黃晉佑對於與被告共同販賣愷他命予徐昱翔之情節，前後陳述雖略有出入，但不論黃晉佑是介紹徐昱翔與被告交易，或係與徐昱翔合資向被告購毒，均無礙被告販賣毒品犯行之成立，原審僅因黃晉佑前後供述些微不一，即將其證詞悉予摒棄，非無可議。又觀黃晉佑（持用0000000000號電話）與被告（持用0000000000號電話）間於104 年8 月26日凌晨0 時8 分2 秒通訊監察譯文之對話可知，當天被告應知黃晉佑有前往徐昱翔住處，核與證人黃晉佑於104 年12月16日於警詢及偵查中所證：其於徐昱翔向其打探購買愷他命毒品之門路後，即電請被告供貨。被告與其在約定地點見面後交付毒品予伊，伊再將毒品售予徐昱翔等情相符，足徵被告確有與黃晉佑共同販賣愷他命予徐昱翔。原審認事用法尚有未洽，爰請撤銷原判決云云。

三、按證人前後不一致之陳述，如何取捨，及該等陳述如何作為認定事實之基礎，係事實審法院之職權。惟在證據能力無爭執的情形下，法院如何評估證人前後不一之陳述何者具有憑信性，除不得違反經驗法則與論理法則外，尚必須綜合案內一切證據為整體觀察加以判斷，同時應審酌證人之證詞與待證事實有無矛盾或證人有無不據實陳述之動機等情，以確保證人證言之真實性。證人前後不一致之陳述如果均有重大瑕疵，致法院無從確認何者為真實或認為前後各陳述皆屬不實而均予捨棄，並於判決內詳為說明得心證之理由，且與經驗法則及論理法則不相違背時，即無違法可言。

四、經查：

㈠上訴意旨雖認本案證人黃晉佑對於公訴人起訴之犯罪事實，前後證述僅略有出入，尚無礙被告販毒犯行之認定云云。然公訴意旨所稱「被告侯岱廷與黃晉佑二人共同販賣毒品予徐昱翔」等犯罪事實之認定，除需先認定有「被告販賣毒品予徐昱翔」之事實存在外，尚需認定該事實係「侯岱廷」與「黃晉佑」二人共同為之，即該二人間就販賣毒品予徐昱翔一事必須互有犯意聯絡及行為分擔，方能對被告侯岱廷論以該罪之共同正犯。惟被告侯岱廷從警詢起至本院辯論終結時為止，均堅決否認有公訴意旨所稱之犯行，且證人黃晉佑於104 年11月3 日第一次警詢時所證：「104 年8 月26日凌晨0 時8 分2 秒侯岱廷持0000000000電話撥給我，朋友徐昱翔也在場，我也介紹徐昱翔跟侯岱廷購買愷他命，在高雄市新興區七賢路美麗華舞廳旁7-11超商對面巷子，總共一起以新台幣（下同）2,000 元購買一小包愷他命毒品，（問：你介紹徐昱翔向侯岱廷購買毒品是否有取得對等的報酬？）沒有」云云（見警一卷第3 頁），僅言及其在本案中擔任「介紹者」之角色，並似指當天係由被告侯岱廷販賣毒品予徐昱翔一人或販賣毒品予徐昱翔與黃晉佑兩人。其不僅未提及其與被告就「共同販毒予徐昱翔」之細節有何謀議，甚至亦未自白其本人才是直接販毒予徐昱翔之人，故證人此次陳述顯然不足以作為公訴意旨所稱侯、黃兩人共同販毒予徐昱翔之佐證。另由卷附104 年8 月25日晚間10時39分51秒被告侯岱廷（持用0000000000號電話）與黃晉佑（持用0000000000號電話）間之電話通聯紀錄內容及基地台位置（見警一卷第9 頁反面）等證據，也僅可推知侯、黃兩人曾相約於當日晚間10時40分許在「高雄市○鎮區○○○路00○0 號」之基地台附近某處見面。此與證人黃晉佑前開所稱案發當天，其係與侯岱廷相約在「高雄市新興區七賢路美麗華舞廳旁7-11超商對面巷子」之見面地點亦相差甚遠。且參照證人即本件購毒者徐昱翔於警詢及偵查中具結後之證述，其均堅稱案發當天其係以電話聯絡「黃晉佑」並向「黃晉佑」購買愷他命毒品，嗣在友人家中一手交錢、一手交貨，「黃晉佑」並無於途中暫時離開取貨再返回其友人家中之情事，交易過程均未見侯岱廷出現等語（見警一卷第37頁反面、第38頁、第39頁反面、第40頁、偵二卷第48-1頁），與證人黃晉佑上開證述之情節亦出入甚鉅，故證人黃晉佑此次在警詢中供述之內容，既無從證明被告曾有公訴意旨所認與黃晉佑共同販毒予徐昱翔之犯罪事實，也無從認定被告侯岱廷有於案發當天單獨一人販毒予徐昱翔之情事。

㈡證人黃晉佑嗣於104 年12月16日第二次警詢時及同日檢察官偵訊時，雖均改稱其案發當天係自己駕駛租來的小客車前往高雄市新興區南台路徐昱翔友人家中進行愷他命毒品交易，得款2,000 元。毒品來源係被告侯岱廷，當天係徐昱翔接其上樓至徐某友人家中向其打探購買愷他命毒品之門路後，其電請被告調貨。被告與其在「七賢路與南台路口之統一超商」碰面，被告在車上將愷他命1 包交予伊，其下車後上樓，將愷他命交給徐昱翔，並向徐昱翔收取2千元，再下樓駕車離開，事後有回帳給被告侯岱廷，其未分得販毒所得，但侯岱廷會免費提供愷他命給伊施用云云（見警一卷第13頁至第14頁正面、偵二卷第43頁反面、第44頁正面）。惟證人此次陳述不僅與購毒者徐昱翔於警詢及偵查中所證：其案發當天係在友人家中以一手交錢、一手交貨之方式向黃晉佑購買毒品，黃晉佑並無於途中暫時離開取貨再返回其友人家中等情（見警一卷第40頁、偵二卷第48-1頁）不符，亦與卷附通訊監察譯文所示：被告侯岱廷與黃晉佑二人係於104 年8 月25日晚間10時40分許在「高雄市○鎮區○○○路00○0 號」行動電話基地台附近的地點見面不符。且104 年8 月25日凌晨1 時23分至次日凌晨零時8 分，被告侯岱廷持用之0000000000號電話均持續在警方監聽之中，其間除為警方截取三則通訊內容外（如警一卷第9 頁反面所示），即別無其他通訊紀錄。而上開三則通訊譯文中，並無證人黃晉佑自徐昱翔友人家中撥打電話給被告之通話紀錄，更遑論調貨，故證人黃晉佑於第二次警詢中所稱其曾自徐昱翔友人家中打電話給被告調貨云云，亦顯不可採。

㈢證人黃晉佑嗣於106 年6 月22日原審審理時則證稱：其雖有於104 年8 月25日晚間11時58分左右販賣價值2 千元之愷他命給徐昱翔，但已無印象該毒品是跟哪位朋友拿的，不確定是被告，因其被判刑之後有長期濫用藥物，有些事情已不復記憶（見原審卷第70頁反面至72頁），故亦無法佐證公訴意旨所認之犯罪事實為真。

㈣此外，證人黃晉佑在其本身所涉販賣愷他命毒品予徐昱翔案件之審理程序中（105 年6 月29日），雖又重申其在本案偵查程序中之陳述（如上揭㈡所述之內容），堅稱其係應徐昱翔購買愷他命之要求，向被告侯岱廷調貨，其曾短暫離開徐昱翔友人住處，向侯岱廷取得毒品後，再與徐昱翔交易。惟又稱其在調貨前，是徐昱翔先交付購毒價金，其再聯絡被告侯岱廷（見偵三卷第6 頁正面）云云，則此部分與其在本案偵查程序中所述及證人徐昱翔所稱雙方係一手交錢、一手交貨等語又不相吻合，是亦同樣無法採信。

㈤至於證人黃晉佑於其本身所涉販賣愷他命毒品予徐昱翔案件之偵查程序中所稱：其104 年8 月26日案發當天係與徐昱翔「合資」2 千元向侯岱廷購買愷他命1 包分食云云（見偵一卷第17頁反面、第18頁正面），與公訴意旨認定之基本犯罪事實已相差甚遠，且與證人徐昱翔所稱其該次係向黃晉佑購買愷他命毒品，侯岱廷並不在場，交易完畢後，黃晉佑旋即離去其友人住處等語（見警一卷第37頁反面、第38頁、第39頁反面、第40頁、偵二卷第48-1頁）也不相吻合，與黃晉佑本人之前各次陳述時所稱「介紹」、「調貨」及「回帳」等情亦均有矛盾，顯然無從作為認定本案起訴犯罪事實之證據。況黃、徐兩人如係合資購毒分食，則兩人各出資若干？何時決定合資？又何時向被告侯岱廷訂購毒品？皆有未明，前揭電話通聯譯文之內容亦無法佐證其說，是證人黃晉佑此處證詞之瑕疵更甚於前者，且由其言詞反覆，陳述莫衷一是之情狀，益見其陳述憑信性之薄弱。

五、綜上所述，證人黃晉佑有於公訴意旨所稱之時間、地點販賣愷他命毒品予徐昱翔一情，雖已由原審以105 年訴字第240號判決有罪確定（見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21531 號卷第8 頁所附之判決書正本及本院卷第56頁反面所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）。惟證人黃晉佑就被告侯岱廷是否涉案之證詞前後反覆不一，果若被告真有與其共同販賣毒品予徐昱翔，衡情其陳述實不應如此游移不定，且其每次陳述皆有重大瑕疵，以致法院無從確認何者為真實。此外，本件證人黃晉佑之證詞或有虛偽供出上手以圖依毒品危害防制條例第17條第1 項規定獲得減免其刑處遇之風險存在，故原判決將證人黃晉佑各次證述均予捨棄，認為公訴意旨所提出之證據不足以證明被告侯岱廷確有與黃晉佑共同為上開販賣愷他命毒品之犯行，亦無從認定被告有檢察官所指之販毒犯行，並已詳述得心證之理由，且其論證並無違反經驗法則與論理法則或其他違法不當之處，而檢察官猶認被告有與黃晉佑共同販賣愷他命毒品予徐昱翔，或單獨販毒予徐昱翔及黃晉佑，執前詞提起上訴，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

六、至於被告於本院準備程序中雖聲請傳喚證人黃晉佑，以證明本件販毒係黃晉佑一人所為。惟本院認為公訴人所舉之積極證據已不足認定被告涉有本件販賣愷他命毒品之犯行，是已無再行調查對被告有利證據之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。