臺灣高雄地方法院105年度訴字第240號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第240號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃晉佑

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2447號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃晉佑於民國104 年8 月25日得知徐昱翔欲購買新臺幣（下同）2,000 元之第三級毒品愷他命後，乃聯繫有毒品可供販賣之侯岱廷（未據起訴）並告以其友人欲購買愷他命一事，進而與應允提供愷他命之侯岱廷共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡，由黃晉佑持用門號0000000000號行動電話撥打侯岱廷持用之門號0000000000號行動電話聯繫拿取毒品事宜，嗣黃晉佑自侯岱廷處取得愷他命1 包後，於同日晚上11時58分許，在高雄市新興區南台橫路某處即徐昱翔某友人家中，將前開愷他命交付予徐昱翔，並收訖價金2,000 元，事後再將所收取價金轉交予侯岱廷。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第16頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業經被告黃晉佑於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見警卷第24至27頁，偵卷第52至53頁背面，本院卷第42至44、47至49頁），核與證人即購毒者徐昱翔於警詢及偵查中證述大致相符（見警卷第73至75、78至79頁，偵卷第61頁），復有與本案相關如附表所示之通訊監察譯文3 則附卷可稽（見偵卷第15頁），足徵被告前述自白確與事實相符，堪予採認。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之本案毒品提供者侯岱廷與證人徐昱翔並無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為其奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是侯岱廷主觀上確有從中牟利之主觀意圖，自侯岱廷處取得毒品再單獨出面販賣予證人徐昱翔之被告對此當亦知之甚詳，遑論被告復自承其預計本次販毒所得全數交給侯岱廷後，將可自侯岱廷處免費得到些許愷他命供己施用一節（見警卷第27頁，偵卷第53頁，本院卷第44頁；惟卷內尚乏確切證據足證被告已實際取得免費施用毒品之利益），足認被告主觀上有透過負責出面交易之行為分擔以從中牟取施用毒品利益之營利意圖，而與前述具營利意圖之侯岱廷有共同販賣愷他命之犯意聯絡，應無疑義。

㈡公訴意旨雖認本案係由被告單獨販賣愷他命予證人徐昱翔，惟被告迭於警詢、偵查及本院審理中均供陳本案所販賣愷他命係侯岱廷所提供等詞（見警卷第5 、25至26頁，偵卷第52頁背面，本院卷第44、48至50頁），雖其對於交易時侯岱廷是否在場、其是否曾一度離開交易場所外出取毒、如附表編號3 所示譯文內容係其於交易前或後與侯岱廷聯繫之通話等細節之供述略有不一，然針對當日販賣予證人徐昱翔之愷他命係侯岱廷於交易前提供，且其於交易後有將價金轉交予侯岱廷一節則始終供述一致，核與卷附如附表所示譯文顯示被告與侯岱廷間於本案毒品交易時間前後均存有聯繫見面之通聯紀錄一情相符，是被告前開所述非全然無稽。再參以被告於104 年12月16日警詢時供稱：附表編號3 所示譯文內容是侯岱廷問我是否還在七賢路附近，我回稱「要下去了」是指已完成交易所以要下樓了，當天徐昱翔先問我有沒有門路可以買愷他命，我才打給侯岱廷並跟他約在七賢路、南台路口的統一超商碰面，我跟他說有朋友要買2,000 元的愷他命，他就給我1 包愷他命，由我出面販賣毒品給徐昱翔，事後我有將2,000 元交給侯岱廷等詞（見警卷第24至26頁）；其於本院審理中亦陳稱：當天徐昱翔聯絡我說要買2,000 元的愷他命，我就聯絡侯岱廷告知要拿2,000 元的愷他命，我和侯岱廷約在超商，由他拿愷他命來給我，但我一個人去和徐昱翔交易，拿到價金後沒多久就接到附表編號3 所示該通電話，然後就去豆漿店找他並將錢交給他等詞（見本院卷第48頁），前後對於因證人徐昱翔表示欲購買愷他命始聯繫侯岱廷見面以拿取毒品及事後轉交所得交易價金等節供陳不移，復與附表編號1 至3 所示譯文內容依序顯示被告先以電話告知侯岱廷地點為統一便利超商，接著被告於本案毒品交易時間前不久致電通知駕車超越約定見面地點之侯岱廷返回原約定地點，侯岱廷則於本案毒品交易後撥打電話予被告並相約在豆漿店見面等客觀情狀相符，足徵被告前開供詞應屬可信。從而，堪認被告就本案犯行與侯岱廷有犯意聯絡及行為分擔，侯岱廷部分雖未據檢察官起訴，仍應就本案被告與侯岱廷論以共同正犯無疑，公訴意旨認此部分為被告單獨犯之，實有未洽，附此指明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告與侯岱廷就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；公訴意旨漏未論列侯岱廷為共同正犯，容有未洽，附此敘明。

㈡刑之加重、減輕事由

⒈被告前因公共危險案件，經本院以103 年度簡字第2127號判決處有期徒刑2 月確定，於104 年5 月27日易服社會勞動改易科罰金而執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告就本案犯行迭於偵查及審判中自白不諱，業如前述，經核符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，應依上揭規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉至被告雖於警詢及偵查中均供稱侯岱廷為其毒品來源，且於104 年12月16日警詢時另向員警供稱綽號「杜哥」之男子為其與侯岱廷共同之毒品來源等語，惟綽號「杜哥」之人未經查獲，且承辦員警早在被告供出侯岱廷之前即已針對侯岱廷所持用行動電話實施通訊監察而查悉侯岱廷有販賣毒品嫌疑等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年5 月26日函及臺灣高雄地方法院檢察署105 年6 月6 日雄檢欽冬105 偵2447字第48746 號函各1 份存卷可參（見本院卷第29至31頁），前述業已實施通訊監察部分亦有附表所示譯文存卷可佐，是「杜哥」、侯岱廷等人均未因被告供述而查獲，本案自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。再者，辯護人雖以被告於本案非主要獲利者，僅係自侯岱廷處分得一些毒品施用，且交易金額非高、毒品數量少，如量處最低刑度仍有情輕法重之情形，應依刑法第59條酌減其刑等詞置辯。查被告本案所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑固為7 年有期徒刑，然被告此部分犯行已得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，而於依該規定減輕其刑後，酌以毒品對社會秩序影響甚鉅，對於人體身心健康之危害尤甚，且被告所為確已助長毒品擴散，所造成社會危害非輕，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依刑法第59條之規定酌減其刑，是辯護人此部分主張，容有未洽。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品愷他命，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行不諱，犯後態度尚可，且其與侯岱廷本案販賣愷他命之金額非鉅、販賣對象僅1 人，惡性較大盤毒梟為輕。復兼衡被告之智識程度、生活經濟狀況、犯罪動機，以及本案由被告負責出面與購毒者交易之分工情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣刑法及毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，均經修正而於105 年7 月1 日施行（刑法施行法第10條之3 第1 項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，是關於本案被告犯罪所得及供其犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。又犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明文；而立法（修正）理由就修正前此條項關於追徵、抵償規定部分刪除之說明為：「二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者供犯罪所用之物部分，除同條例第19條第1 項（不問屬於犯罪行為人與否）沒收之規定屬特別規定，應優先刑法適用外，其餘部分之沒收規定（如追徵價額部分）均應依修正後刑法第38條第4 項之規定處理。查另案查扣之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖係共同正犯侯岱廷所有，且經本院另案以104 年度訴字第909 號判決宣告沒收（此有另案判決書1 份存卷足參，見本院卷第55至58頁背面），惟該電話並未滅失，復為供被告與侯岱廷聯繫拿取交易毒品所用（此節業經認定如前），依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，仍應於本案宣告沒收。至未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），亦係供被告與侯岱廷聯繫拿取毒品所用之物（此節亦經認定如前），不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於本案宣告沒收，且因該電話未扣案，尚應依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末查，共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，是被告最後已將販賣毒品所得2,000 元交予共同正犯侯岱廷，已如前述，卷內亦無證據可資證明被告實際上就本案犯行有具體所得，自無庸負擔連帶沒收之責。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第4 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

刑事第四庭審判長 法 官 莊珮吟