臺灣高等法院 高雄分院106年度金上訴字第6號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 16 日
• 法官: 王憲義、林家聖、黃宗揚
• 被告: 蔡丁志

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度金上訴字第6號上　訴　人
即　被　告　蔡丁志
選任辯護人　李淑妃律師（法扶律師）
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣澎湖地方法院105 年度金訴字第1 號，中華民國106 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第102 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣詹謙吉於民國（以下同）94年間邀約王秉權、呂明鑑與陳炳良共同設立「澳瑪國際開發股份有限公司」（下稱澳瑪公司，址設臺中市○區○○路00號1 樓），澳瑪公司與「亞太之星國際有限公司」（下稱亞太之星公司，址設臺中市○區○○路00號6 樓之7 ，實際負責人亦為詹謙吉）係經銷關係，對外宣稱將引進名為「亞太之星」郵輪，從事休閒旅遊業務之經營，由亞太之星公司負責「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案之總經銷，再與「祝好國際股份有限公司」（下稱祝好公司，址設屏東市○○街000 號）、「全耀顧問管理公司」（下稱全耀公司，址設高雄市○○○路000 號4 樓，實際負責人為蔡則悅，業務經理為陳怡先）成立經銷合作關係。由澳瑪公司及亞太公司負責旗下各經銷公司即祝好公司、全耀公司之業務推展及整合工作，再將各經銷公司所收取的會員資金，匯集在澳瑪及亞太之星公司作為統籌運用。於94年9 月至10月間，許登輝（已歿）經由詹謙吉、呂明鑑介紹上開郵輪及投資業務，商談後決定讓許登輝擔任澳瑪公司董事，並由許登輝擔任負責人之祝好公司作為澳瑪公司在南部地區之經銷商，負責在南部地區推展「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案。
二、嗣蔡丁志經由許登輝之招攬，自94年11月起，擔任祝好公司副總經理兼任澎湖區辦公室經理，蔡丁志明知澳瑪公司未依銀行法組織登記，本不得經營收受存款業務，亦不得收受投資，或使他人加入成為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情，竟與許登輝、詹謙吉、呂明鑑、陳炳良等人共同基於違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之規定之犯意聯絡，於擔任祝好公司澎湖區辦公室主管期間，利用一般民眾易受高投資報酬率之理財工具所吸引之心態，向不特定民眾宣稱：「澳瑪公司將投資『亞太之星』郵輪之CASINO遊樂場，預計募資新臺幣（下同）5 億元，投資人每投資1 單位係10萬元，投資期限1 年，每月除固定發放2,000 元至2,500 元（換算為週年利率則為24% 至30%
）不等之紅利外，另可獲得郵輪尊爵卡、貴賓證或船票，投資款項日後可兌換籌碼在該郵輪之CASINO遊樂場使用，於合約期滿本金將全數退還，且保證年利率高達30% 以上」等語，再輔以年利率30% 之高報酬投資文宣、相關媒體報導資料，及在澎湖縣馬公市文山路承租之辦公室內舉行說明會等方式吸引民眾投資，澳瑪公司於收受投資人款項後，即發給各投資人澳瑪公司專案投資契約書，以此方式吸收資金。蔡丁志遂先後於94年12月9 日、94年12月20日及94年12月間某日，分別招攬呂綉蘭、陳興進及黃迺華3 人各投資1 單位10萬元，並各自如實交付10萬元給祝好公司澎湖區辦公室的會計許雅莉，再將款項匯到臺中亞太之星公司，進而得以加入上開投資方案。
三、嗣詹謙吉因將投資人繳交之投資款項多數用於支付個人及公司成立前之債務、業務人員之獎金、佣金以及發放紅利，造成資金數額不足，無法順利自國外引進上開郵輪，該投資案因此破局。（王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良、蔡則悅、陳怡先等人違反銀行法等犯行，業經臺灣高等法院高雄分院以101 年度金上訴字第1 、2 號判決有罪，再經最高法院以102 年度台上字第4459號判決駁回上訴確定；許登輝已身歿，業經臺灣高雄地方法院96年度訴字第1284號判決公訴不受理確定）
四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，第1 款：死亡者，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查：證人許登輝於96年12月6 日死亡，有個人戶籍資料查詢結果在卷足稽。查：證人許登輝係祝好公司負責人，擔任澳瑪公司在南部地區之經銷商，負責在南部地區推展「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案，其於警訊中詳細述明名區負責人之抽傭情形，而本案投資者呂綉蘭、陳興進及黃迺華等人均分別證述係經由被告之介紹始參與本件投資，是證人許登輝警訊中之證述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，本院認證人許登輝警訊中之證述，得為證據，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人許登輝於檢察官偵查中所為業經具結之陳述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌證人許登輝於偵查中作證時，有全程錄影等外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決參照），且已死亡，如上所述，許登輝於檢察官偵查中之證述，應認具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告蔡丁志矢口否認有上述吸收資金之犯行，辯稱：許登輝說亞太之星有景點及港口，可在這邊賣船票，我想說幫他賣一些船票，所以才設點，但是都沒有看到船，且船票都沒有賣出，我發覺他不法時還向法院提告，至我掛名祝好公司澎湖辦公室經理之名片是許登輝所印製，我並未看到，我並未招攬呂綉蘭、陳興進、黃迺華等人投資云云。二、惟查：
㈠被告蔡丁志任職祝好公司副總及澎湖區辦公室主管，並由許登輝交付名片給被告，及於招攬呂绣蘭、陳興進、黃迺華等人參與投資之說明投資計劃會場時在場，且交付說明書給呂绣蘭，並於陳興進之投資申請表簽名，及幫許登輝付了辦公室房租、水電費及助理僱用薪水100 多萬元，而許登輝並向被告說過招攬到投資人，要給佣金，並有給被告一張佣金明細表等事實，業據被告於偵查中供述明確（見105 年度偵字第102 號卷，下稱偵卷，第67頁至第68頁）；並於另案（臺灣澎湖地方法院檢察署97年度內勤字第1 號案件）偵查中供稱：94年時呂明鑑到澎湖來說要販售亞太之星郵輪之船票，並邀請伊入股澳瑪公司，伊還邀請朋友陳興進、黃迺華及呂綉蘭等人入股，他們都各投資了10萬元等語（見偵卷第52頁）; 復於另案（臺灣高雄地方法院96年度訴字第1284號、易字第3489號及98年度訴字第2 號，下稱高雄地院另案）原審審理時供稱：許登輝跟我說本件「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資一股10萬元，印象中許登輝說投資10萬元，每個月可以領1 、2 萬元；我在澎湖有招攬到5 、6 件投資；我負責澎湖地區的招攬業務，許登輝有告訴我招攬到1 個人可以領到推薦獎金2,500 元，但我沒有領到等語（見偵卷第75頁至第78頁），核與證人詹謙吉於100 年2 月21日高雄地院另案審理期日中證稱：「亞太之星」郵輪之CASINO遊樂場投資案對外招攬內容就是10萬元為1 個投資單位，每月獲利2,500 元；祝好公司算是澳瑪公司南部的代理商，負責招攬「亞太之星」郵輪之CASINO遊樂場投資案之南部投資人等語（見偵卷第119 頁背面及第122 頁背面）；證人即祝好公司負責人許登輝於警訊中證稱：「（澳瑪國際開發股份有限公司招攬到亞太之星郵輪CASINO遊樂場的專案投資的業務如何層抽？）澳瑪國際開發股份有限公司招攬到亞太之星郵輪CASINO遊樂場的專案投資抽傭是給我每件投資額32% ，必須扣除基層業務抽傭13% ，各區負責人如台南的鍾梓棠，澎湖的蔡丁志抽傭19% 」等語相符（見偵查卷第85頁背面），並有亞太之星郵輪投資文宣資料影本、澳瑪公司之「公海CASINO經營計畫」、澳瑪公司之「公海CASINO營運收支預估」、祝好公司年度營運計畫書、亞太之星CASINO退佣制度及創始會員尊榮權益說明資料、亞太之星95年2 月20日至4 月30日航班表1 張等資料在卷足稽（見偵查卷第90至100 頁），是被告蔡丁志係任職祝好公司並擔任澎湖區辦公室主管，應可確定，被告蔡丁志所辯：伊僅賣船票，掛名祝好公司澎湖辦公室經理之名片是許登輝所印製，我並未看到云云，與事實不符，不足採信。
㈡另證人即投資人陳興進於原審審理時證稱：被告蔡丁志是祝好公司經理，是澎湖地區的代理人，被告蔡丁志介紹伊投資「亞太之星」郵輪之CASINO遊樂場投資案時，跟伊說投資10萬元，每月可以有2,500 元的利息，伊投資了10萬元，還不到1 個月時，被告蔡丁志就有拿幾百元的利息給伊，其後還有領到1 次2,500 元的利息，接下來就沒有了等語（見原審卷第109 頁）、證人即投資人呂綉蘭於原審審理時證稱：伊因為被告蔡丁志94年12月9 日有找伊投資「亞太之星」郵輪之CASINO遊樂場投資案，伊投資了10萬元，被告蔡丁志說有艘郵輪現在經營得很好，每月可分紅投資金額的2.5%，伊投資後只有領到被告匯給伊一個月分紅的錢3,000 元至5,000
元等語（見原審卷第112 頁背面至第113 頁），並有呂绣蘭於94年12月9 日、陳興進於同年月20日、黃迺華於同年12月間，分別投資1 單位10萬元之尊爵會員暨投資申請表、澳瑪國際開發股份有限公司專案投資契約書、澳瑪公司內部尊爵卡專案投資契約案呈核單等在卷足憑（見偵卷第56至58頁、136 至138 頁），又證人許登輝於警訊中稱稱：「（全耀公司查扣之編號肆扣押物精美廣告有〔2006年1 月首航〕之標示，該輪是否確有航行營運？）沒有，迄今都未見「亞太之星」郵輪進港航行營運。」等語（見調查筆錄㈠383 頁），而該廣告上並有「國人自營的世界級郵輪」、「2006年亞太之星在台灣、正式啟航」，此有該廣告在卷足憑（見偵卷第90至100 頁）。則祝好公司既以「2006年亞太之星在台灣、正式啟航」等廣告以吸引投資人參與投資，而迄未有「亞太之星」郵輪進港航行營運之事實，顯然祝好以司係以經營「亞太之星」郵輪為餌，以上式方式吸引他人參與投資而吸收資金，惟實際上並無投資「亞太之星」郵輪之行為甚明。另證人許雅莉於本院審理時證稱：被告介紹我到許登輝那邊工作，許登輝請被告在澎湖設點，請我去，被告並代公司代墊薪水給我等語（見本院卷第80頁背面），再觀之呂綉蘭、陳興進2 人之投資申請表上收款人為許雅莉、經辦人為蔡丁志（見偵卷第56、59頁），被告亦供承陳興進之投資申請表簽名係其本人所簽等情觀之，足證被告蔡丁志為祝好公司澎湖區辦公室主管，並介紹呂綉蘭、黃迺華、陳興進等人參與投資及僱請許雅莉擔任會計負責收投資款之工作，應可確定，被告所辯：我並未招攬呂綉蘭、陳興進、黃迺華等人投資云云，應屬卸責飾詞，自無足取。至證人許雅莉另證稱：如果船進來的話幫被告賣船票云云，惟「亞太之星」郵輪迄未營運，此僅供作被告等人吸收資金之晃子，如上所述，是其此部分證述，自不足採為被告有利之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，被告違反銀行法為上述之吸金事證已臻明確，其否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1
日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。經查：
1.刑法第28條共同正犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，因而比較新舊法結果，以新法對被告較為有利。2.修正前刑法第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，而修正後之條文內容為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因本條係規範正犯與共犯之身份或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。因被告均非祝好或澳瑪公司之行為負責人，就此部分而言，依修正後之刑法第31條第1 項之規定，法院尚有決定是否減輕其刑之裁量權，故適用修正後之規定，對被告較為有利。
3.又刑法施行法第8 條之1 規定：「94年1 月7 日刑法修正施行後，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，查修正前刑法第80條第1 項第2 款原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。」，修正後之條文內容為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年」，是修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，顯然較有利於行為人，應予適用，又基於整體適用原則，不得割裂適用之要求，於刑法第83條之適用上，亦應予適用修正前刑法第83條第1 項至第3 項規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行」、「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」、「停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」，又如適用修正前刑法第80條第1 項第2
款及修正前第83條之規定，則所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，若已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦即公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行（最高法院98年度台非字第105 號判決意旨參照），則衡以卷內顯示本件於104 年7 月28日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵案，後於同年8 月6 日以104 年度偵字第19182 號案件開始實施偵查，有該署104 年度偵字第19182 號卷封面及卷內簽呈在卷可稽，衡以本件被告相關犯行係發生於94年12月間，則迄104 年7
月、8 月間上開開始實施偵查時，尚未經10年，該等追訴權既已因開始實際偵查而行使，自不生時效進行之問題，是本件尚無追訴權時效經過之問題，合先敘明。
㈡按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125
條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按銀行法第125 條第3 項規定，法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125 條第1 項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。查本件祝好及澳瑪公司既均非銀行，亦未經許可而得從事銀行業務，上開公司負責人竟以如前所述之投資方案招攬不特定之人投資以吸收資金，並給付與本金顯不相當之紅利而經營收受存款業務，此等行為已違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 規定，惟因其犯罪所得未達1 億元，應依同法第125 條第1 項前段論處。又被告雖非祝好或澳瑪公司之行為負責人，當無銀行法第125 條第3 項所定之身分，然其等既知悉祝好及澳瑪公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍在任職上開公司之期間內，實際從事吸收資金等業務，所為已違反銀行法第29條之1 之構成要件行為，是核被告所為，依修正後刑法第31條第1 項規定，仍應論以銀行法第125
條第3 項、第1 項前段之罪。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172
號判決意旨參照）。查被告雖有如事實欄所示分別招攬陳興進、黃迺華及呂綉蘭而有多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，然依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪，故被告就其所為招攬陳興進、黃迺華及呂綉蘭3 人之犯行，應僅論以一罪。被告所為如事實欄所示之犯行，係與詹謙吉、王秉權、呂明鑑、陳炳良、蔡則悅、陳怡先及許登輝等人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣又被告並不具祝好及澳瑪公司之負責人身分，對於以上開投資方案向不特定人吸收資金一事並無任何決策、主導權，僅因認為有利可圖而為祝好及澳瑪公司推銷投資方案以賺取佣金，被告之可罰性較曾實際參與以上開投資方案吸金之計畫、決策及執行層面之詹謙吉等人為輕，故就被告之上開犯行，併依修正後刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第銀行法第29條之1
、第125 條第3 項、第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、修正後第31條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，並審酌被告不思以正當、合法之方式追求利益，僅因貪圖高額佣金，竟為祝好及澳瑪公司推銷上開投資方案，向不特定人吸收資金，造成投資人財產上之損失，更對國家金融秩序之管理造成危害，影響投資人之權益，實屬不該；惟念其僅係該投資方案之業務人員，並未參與投資方案之決策，招攬人數僅有3 人，以及被告參與本案之時間長短、實際吸收之金額、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月；又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起生效。被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，合於上開減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條之規定，是併依上開減刑條例規定減輕其刑2 分之1 減為有期徒刑玖月。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日刑事第九庭 審判長法 官 王憲義
法 官 林家聖
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元
以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。