臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第101號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第101號

上訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

張清和

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度簡上字第365 號，中華民國106 年1 月5 日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7509號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章（上訴通則）及第二章（第二審）之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決之上訴案件，應依通常程序審理。上開合議庭所為第二審判決後，案件即屬確定，當事人對於上開判決自不得再上訴。又第二審法院認為上訴有第362 條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第367 條第1 項前段定有明文。

二、查本件上訴人對原審所為判決上訴，係依據原審判決書理由內記載【末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項訂有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。本院審酌本案有前揭應不另為無罪諭知之部分，而不另為無罪之諭知雖未於主文諭知無罪，然其性質仍屬法院認定檢察官所起訴範圍內有不足以成立犯罪者，而為無罪之認定，究其性質仍不適於簡易判決處刑，因認本案應適用通常程序審判之，原審就全案逕以簡易判決處刑，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴】等語。因此，本件上訴人得否提起本件上訴，首應審究者為，原審105 年度簡上字第365 號判決係第一審判決，亦或第二審判決？茲就程序上及實體上之理由分別論述之：

㈠按審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。審判期日之訴訟程序，是否確依通常程序審理，所行之訴訟程序究為第一審之訴訟程序抑第二審之訴訟程序，應以筆錄為證。經查，本件原審法院合議庭受理上訴並經審理後，於審判筆錄開頭，記載「上列被告因105 年度簡上字第365 號傷害一案，於中華民國105 年12月21日上午9 時50分，在本院刑事第八法庭公開審判」等語，筆錄內審判長亦分別訊問檢察官及被告「上訴理由及要旨？」等情以觀，原審顯係依刑事訴訟法第365 條之規定，踐行第二審之訴訟程序。不但筆錄內並無審判長諭知改依第一審程序進行訴訟之記載，且於判決書之判決結論欄引用刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定。綜就上開原審筆錄及判決書以觀，應認原審法院係踐行第二審之訴訟程序。

㈡原審如認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條參照）。所稱案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，依條文所指係認有同法第451 條之1 第4 項但書情形。因此，本件是否因「判決一部分為不另無罪之諭知」，依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 條規定，即屬通常程序第一審判決之情形？經查：1.法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 條所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，所指係在本法簡易程序86年12月19日修法前，依同法第449 條項所定要件，以刑法第61條所列各罪之案件且以科處拘役或罰金為限。如裁判上一罪之案件，其一部分非屬刑法第61條所列案件，而不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理，自屬當然，此觀最高法院43年台非字第231 號判例甚明。然其後為擴大簡易程序之適用，修法不限於刑法第61條之案件，所科之刑亦以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。故關於上述所謂「其一部分案件不能適用簡易程序」者，仍應回歸該部分有同法第451 條之1 第4 項但書情形。

2.原判決雖有部分不另無罪之諭知（見原判決第9 至12頁），問題在於此情是否有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列4 款情形之一？觀原判決對被告量處拘役35日，所犯之罪合乎同法第449 條所定之案件，顯非屬第一款之情形。再者，原判決所認定事實雖非與起訴事實全然一致，但均未因此認檢察官之求刑顯不適當，或檢察官之請求顯有不當或顯失公平，俱不符第2 款、第4 款之情形；此外第3 款所謂「審理後認應為無罪之諭知」者，係指案件全部無罪而言，僅於判決理由說明其中一部分不另無罪，並不合該款規定。因此，本件簡易判決處刑之聲請，並無第451 條之1 第4 項但書之各款情形，實質上亦無改依第一審程序之必要，至為明確。

三、綜上所述，無論依原審審判筆錄、判決書乃至上開條文與注意事項之規定，原審判決仍踐行簡易判決之上訴程序並為第二審判決，且查無有刑事訴訟第451 條之1 第4 項各款情形。而本院管轄之第二審上訴程序，限於地方法院所為之第一審判決，此參刑事訴訟法第361 條第1 項之規定即明。是以，本件原審合議庭所為係第二審判決，檢察官不服此第二審判決上訴本院，於法即有未合，應依刑事訴訟法第367 條前段之規定，以判決駁回上訴。

四、原審法院對於不得再行上訴之第二審簡上判決，誤為記載得再行上訴，不生得再上訴之效力，自屬當然，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段，判決如主文。