臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第172號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 04 月 18 日
• 法官: 惠光霞、王憲義、李東柏、王廷
• 被告: 林褔盛

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第172號上　訴　人
即　被　告　林褔盛
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第263 號中華民國105 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第536 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林褔盛（下稱被告）違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，判處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：其因遭友人哄騙，誤以為施用第二級毒品甲基安非他命可以降低其所罹患糖尿病之血糖濃度，請求從輕量刑云云（見本院卷第2 頁）。經查：
㈠法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
㈡查原審業於前述理由中說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事；本院復查：被告自81年起即有施用毒品前科，迄本件為止已犯下11次犯行，目前仍因施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑6 月，現執行中（見本院卷第10-18 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），此次原審仍量處與先前施用同類毒品相同刑度，量刑已屬極輕，而被告以誤認施用甲基安非他命可以降低其所罹患糖尿病之血糖濃度作為上訴理由，更屬無據。綜上，被告指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日書記官 洪慧敏
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第263號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林褔盛 男 50歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○市○○里○○街00巷0○0號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第536 號）本院判決如下：
主 文
林福盛施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林福盛前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月20日執行完畢釋放出所；又於前述觀察、勒戒執行完畢5 年內之88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1199號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經屏東地檢署檢察官聲請簡易判決處刑併聲請強制戒治，強制戒治部分，經本院以88年度毒聲字第1402號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年12月21日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至89年7 月2 日保護管束期滿，視為已執行完畢，刑責部分則經本院以88年度易字第1227號判決判處有期徒刑9
月確定。復其於①100 年間，因施用毒品、傷害、藏匿人犯案件，分別經本院以判決判處有期徒刑4 月、6 月、5 月、3 月確定，並經本院以裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定；②再因施用毒品案件，經本院以判決判處有期徒刑5 月確定；③又分別因施用毒品案件、偽證案件，經本院以判決判處有期徒刑6 月、7 月確定，復經本院以裁定定應執行有期徒刑1 年確定，上述①②③案件接續執行，並於103 年5 月22日縮短刑期假釋出監，業於同年12月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月11日12時37分許為警採尿時起往前回溯120 小時內之某時，在屏東縣屏東市中山公園廁所內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於1 月11日12時37分許，因其屬毒品調驗人口，經警通知前往警局採尿送檢，結果呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命及甲基安非他命陽性反應始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力及DNA 型別鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查下列經引用作為本案證據之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2016/00000000），乃係經送鑑之標準作業流程送請進行鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
二、至本院下列所引用卷內之尿液檢體採集送驗紀錄表之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林福盛就施用甲基安非他命之情事均坦承不諱，並有屏東縣政府警察局屏東分局應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見警卷第5 頁、第6 頁），足認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論科。
二、又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5
年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。被告既有如事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如上述事實欄所載刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重之。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，而為本件犯罪，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，另參以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等情，並兼衡其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭職行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日刑事第六庭 法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日書記官 鄭珮瑩
本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。