臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第174號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 03 月 31 日
• 當事人: 湯義清

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第174號上　訴　人
即　被　告　湯義清
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第896 號，中華民國106 年1 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第28844 號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告湯義清犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪，並適用刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告國中畢業，教育程度中下，職業為土水粗工，平日即有酗酒習慣，故常因酒醉誤事。被告之前所犯相同之詐欺犯行，事後均有與商家和解，此有紀錄可查，本案倘被告交保即會與店家和解，故請求撤銷原判決，從輕量刑云云。惟查被告雖希望與被害人和解，但並無具體之和解方案及作法；且原判決已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，就被告所犯本件詐欺得利罪之情狀，說明其量刑審酌之根據，上訴意旨所持之個人教育程度、職業暨家庭經濟狀況等事由，復經原判決詳予論述在卷，原審量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告上訴請求從輕量刑為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第273 條之1
第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日書記官 盧雅婷
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第896號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 湯義清 男 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷00號
（現羈押於法務部矯正署高雄看守所）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
湯義清犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、湯義清明知自己無付款之資力及意願，竟意圖為自己不法所有及不法利益，而基於詐欺取財及詐欺得利之犯意，於民國105 年12月12日20時40分許，前往址設高雄市○○區○○街000 號1 樓之「風堤小吃部」，佯裝有支付能力，要求店家提供包廂及服務人員陪伴等服務及酒類、小菜等物，致該店店長林欣慧誤認其有支付能力及意願，進而提供包廂、服務人員陪伴等服務及上開財物，迄至翌日（13）日凌晨3 時30分許結帳時，共詐得價值新臺幣（下同）1,300 元之酒類及小菜等財物、上開包廂及服務人員服務費用共計2,100 元之利益。嗣該店店員向湯義清收費時，湯義清表示無力支付款項，店家始知受騙並報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經林欣慧訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項裁定進行簡式審判程序，是本案證據調查依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院易字卷第48至49、52頁），核與證人即告訴人林欣慧於警詢證述情節相符（見偵卷第7 至9 頁），並有消費明細1 紙附卷可稽（見偵卷第10頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按依一般生活經驗及經濟交易常態，顧客進入店家消費，在通常觀念上即認為其對於商品、服務或餐點等具支付能力，若自始明知無付款能力，竟不明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，並供應商品、服務或餐點等，則顯然係利用店家之錯誤，而達到獲取商品、服務及餐點等之不法所得。次按刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年台上字第3534號判決意旨參照）。又刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以詐得現實之財物為要件，某甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪（臺灣高等法院70年度法律座談會刑事類第29號研討結果參照）。查本件被告佯裝有支付能力至上址店內消費，使告訴人陷於錯誤而提供酒類及小菜等財物部分核屬取得具體現實之財物，另告訴人提供包廂及服務小姐服務部分則屬取得財產上不法利益，故核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪。被告以同一施行詐術之行為，同時詐騙告訴人提供具體現實財物及財產上不法利益而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即消費金額較高之詐欺得利罪處斷。
㈡被告前⑴因詐欺案件，經本院104 年度簡字第1459號判決有期徒刑5 月確定；⑵因詐欺、偽造文書等案件，經本院104
年度簡字第2789號判決應執行有期徒刑7 月確定；⑶上開⑴、⑵之罪再經本院105 年度聲字第779 號裁定應執行有期徒刑10月確定；⑷因詐欺案件，經本院104 年度簡字第3174號判決有期徒刑5 月確定，並接續前揭⑶執行，而於105 年9
月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，於同年11月20日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有多次詐欺犯罪前科（前述構成累犯者除外，該部分不予重複評價），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，竟不知悔改，猶貪圖小利而佯裝具支付能力及意願進入上址店內消費，使告訴人提供前揭服務及財物，且迄未賠償告訴人所受損失，可見其法治觀念淡薄並習於此道，所為實值非難，惟其犯後終能坦承犯行，兼衡本件詐得之財物及財產上不法利益價值非鉅，復參酌其國中畢業之教育程度、職業為土水粗工、家庭經濟狀況小康（見偵卷第4 頁，本院易字卷第52頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項至第4 項分別定有明文。查被告上開詐欺行為之犯罪所得共計3,400 元（詐欺取財部分為1,300 元，詐欺得利部分為2,100 元），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，刑法第339 條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日刑事第四庭 法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日書記官 許白梅
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。