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臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第396號

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第396號上　訴　人 即　被　告　吳俊賢 上　訴　人 即　被　告　葉竹瑛 上二人共同 選任辯護人　徐豐明律師 上　訴　人 即　被　告　陳坤隆 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第455 號中華民國106 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第478 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳俊賢係屏東縣○○市○○路000 號1 樓「鳳凰電子遊戲場業」（下稱「鳳凰遊戲場」）之負責人。其有依電子遊戲場業管理條例向屏東縣政府領得電子遊戲場業營業級別證，並在上址擺放如附表一所示之電子遊戲機共52台供不特定人把玩。詎吳俊賢於民國104 年11月某日起僱用葉竹瑛為「鳳凰遊戲場」之開分員後，與葉竹瑛共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，計畫於賭客選定機台後，推由葉竹瑛為賭客按不同賭博機台之比例以現金兌換分數開分，再由賭客依該機台之玩法以積分下注而與機台對賭，輸贏由該電子遊戲機台內之IC程式偶然決定。如押中可贏得分數，如未押中，則其兌換開分之賭資悉歸店家所有。賭客於把玩後若不續玩，可通知葉竹瑛洗分，葉竹瑛則將分數依比例兌換為等值現金，再將現金置於櫃檯後方辦公室桌上之紙盒內，由賭客自行進入辦公室拿取之方式，與不特定人賭博財物。適有賭客陳坤隆於105 年1 月5 日下午1 時許，基於賭博之犯意，至上開遊戲場以新臺幣（下同）600 元要求葉竹瑛開分後把玩「超悟空」電子遊戲機台而贏得3,100 分。嗣經陳坤隆通知葉竹瑛前來結算洗分，葉竹瑛即以上開方式將3,100 元現金置於辦公室之紙盒內，再由陳坤隆自行進入辦公室領取。陳坤隆領取後甫離開上開遊戲場，即為現場埋伏守候之員警於同日下午4 時15分許追躡查獲，陳坤隆當場坦承有上開賭博及兌換現金情事，並自行提出賭博獲得之現金3,100 元交由警方扣案。再經警於同日下午6 時50分許，在「鳳凰遊戲場」內依法搜索後扣得如附表一至四所示之物而查悉上情。 二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告吳俊賢、葉竹瑛於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第61頁筆錄），被告陳坤隆於原審審理時對證據能力表示無意見（見原審卷第63頁反面），迄原審辯論終結時均未有爭執，至本院上訴時亦未就證據能力有所爭執，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，並均與認定之事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。 二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告陳坤隆於本院106 年9 月12日之審判期日，業經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，此有本院送達證書、刑事報到單、個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參（見本院卷第67頁、第74頁、第92頁至第94頁），本院爰依上開規定不待被告陳坤隆陳述，逕由檢察官一造陳述就該被告上訴之部分為判決。 貳、實體方面 一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告（下稱被告）吳俊賢固坦認其為「鳳凰遊戲場」之負責人；被告葉竹瑛亦坦承受僱於吳俊賢在上開遊戲場擔任開分員，惟二人均矢口否認有何賭博犯行。被告吳俊賢於原審及本院審理中辯稱：伊聘雇員工時都有告知不可以兌換現金，否則要懲處，平時也有交待員工不能有賭博行為，且洗分後沒有換錢云云（見原審卷第46頁、第61頁、本院卷第80頁）。被告葉竹瑛於原審中辯稱：案發當天陳坤隆把分數全部玩完就離開了，伊也沒有把錢放在辦公室紙盒裡面叫陳坤隆去拿（見原審卷第61頁反面）；其於本院審理中則辯稱：老闆吳俊賢有交待不能跟客人賭博，伊有幫被告陳坤隆開分、洗分沒錯，但沒有叫陳坤隆去辦公室拿3,100 元云云（見本院卷第80頁反面）。辯護人則於本院審理時為被告二人辯護稱：㈠證人（即共同被告）陳坤隆於警、偵訊中所稱被告葉竹瑛於洗分後將其所贏的錢放在遊戲場辦公室，再叫陳某去拿取等情有所不實，且與該證人嗣後在原審審理中證述之內容矛盾。而被告陳坤隆於原審審理中所證：伊沒有看到葉竹瑛拿3,100 元去辦公室放，葉竹瑛也沒有叫伊去辦公室拿錢，但有拿積分卡給伊，卡是開分用的，下次玩可以用等語，對被告吳、葉二人有利，但為原審所不採，卻又未說明不可採之理由，顯有判決理由不備之違誤。㈡被告葉竹瑛於第二次警詢中供稱：本案查扣之DOUBLE包包1 個為其所有，依其語意，當然包括包包中之現金7,100 元在內，原審判決僅以被告葉竹瑛於警詢時指上開包包為其所有，其他扣案物均屬「鳳凰遊戲場」等語，即認定前述包包內之現金7,100 元亦為「鳳凰遊戲場」所有，顯然違反經驗法則及論理法則。㈢刑法第266 條所稱之「兌換籌碼處」係指處所，並非人身，原審判決將兌換籌碼處擴張解釋至人身，顯有不當，且與罪刑法定主義有違。況若被告葉竹瑛與兌換籌碼處相當，何以被告葉竹瑛身上之DOUBLE包包不屬兌換籌碼處之財物，其內之7,100 元則屬之？是原審判決就此亦有理由矛盾之違誤。㈣原審判決認為吳俊賢為「鳳凰遊戲場」之負責人，對店內收支居主導支配之地位，若非其授意指示，其以2 萬元薪資聘僱之開分員葉竹瑛絕無主動將遊戲場之現金收入自行兌換於賭客之理，故原審判決僅以論理方式認定被告吳俊賢有賭博犯行，而非以證據認定犯罪，與刑事訴訟法第154 條第2 項之規定有違。至於被告陳坤隆經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審法院審理時已就起訴之犯罪事實自白不諱，觀其上訴狀之內容（見本院卷第19頁），其對原審判決認定其賭博犯罪之事實及證據均未爭執，僅以原審判決罰金8 千元太重。其因工作不穩定，經濟能力有限，且已悔改不會再犯，期能給予緩刑宣告，以啟自新為上訴之理由。經查： ㈠被告吳俊賢為「鳳凰遊戲場」負責人，並依電子遊戲場業管理條例向屏東縣政府領有電子遊戲場業營業級別證，其在該遊戲場擺放如附表一所示之電子遊戲機台供不特定人把玩。另被告葉竹瑛受被告吳俊賢僱用，在上揭遊戲場擔任開分員，一個月薪水2 萬多元，為警查獲時已受僱2 個多月等情，業經被告吳俊賢、葉竹瑛二人於警詢、偵查及原審法院審理中自承無訛（見屏警分偵字第00000000000 號卷﹝下稱警卷﹞第6 頁至第7 頁；105 年偵字第478 號卷﹝下稱偵卷﹞第33頁、第57頁至第58頁背面、第69頁至第70頁、第75頁至第76頁；原審卷第61頁至第62頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府屏府城工字第10374046600 號電子遊戲場業營業級別證各1 份、現場照片6 幀等在卷可稽（見警卷第22頁至第27頁、第32頁、第34頁至第36頁），及附表一至四所示之物扣案可佐，此部份事實，堪以認定。 ㈡賭客陳坤隆於105 年1 月5 日下午1 時左右進入「鳳凰遊戲場」，以600 元賭資向女店員開分後把玩「超悟空」機台，共贏得3100分，伊舉手向櫃檯小姐示意洗分，櫃檯小姐把分數洗掉後就走進櫃檯後方辦公室，將現金3,100 元置於辦公桌上之紙盒內，再跟伊說錢放在辦公室裡面，伊就進入辦公室從紙盒內拿取現金3,100 元後離開，為伊開分及洗分之女店員為同一人等情，業據證人陳坤隆於警詢中陳述綦明（見警卷第16頁背面至第18頁背面）；其復於偵訊中具結證稱：伊於105 年1 月5 日下午約1 時至「鳳凰遊戲場」把玩「超悟空」遊戲機台，花600 元開分後贏得3100分，1 分可以兌換1 元，當時是店員葉竹瑛為其開分及換錢，伊表示要洗分後，葉竹瑛就將錢放在房間裡面，再叫伊自己進去拿等語（見偵卷第24頁至第25頁）；其嗣後於原審審理中則證稱：105 年1 月5 日下午伊在遊戲場把玩「超悟空」機台，共花600 元開分，最後洗分3100分，扣掉開分費賺2,500 元，為伊開分及洗分的店員就是前次到庭之被告葉竹瑛，葉竹瑛洗分後給伊3100分之積分卡，伊再將積分卡交給葉竹瑛，並自行進入辦公室從紙盒中拿取現金3,100 元，洗分小姐沒有叫伊去辦公室拿錢等語（見原審卷第84頁至第87頁背面）。核其歷次所述內容，除其於原審審理中所稱：「被告葉竹瑛於洗分後曾給伊積分卡，伊交還積分卡予葉女後，即前往辦公室拿取3,100 元」及「葉竹瑛沒有叫伊去辦公室拿錢」等節與其之前警、偵訊中未提及拿積分卡及「葉竹瑛有叫其去辦公室拿錢」部分有所不同外，其餘陳述內容，尤其是洗分後可依總得分一比一兌換金錢等情，前後均屬一致。辯護人雖以上開陳述之差異質疑證人陳坤隆證詞之憑信性，然證人陳坤隆自稱其自104 年12月起至被查獲時為止前往「鳳凰遊戲場」把玩機台已約3 次；前兩次去玩，有輸有贏，有換過金錢（見警卷第17頁正反面、偵卷第24頁）。證人即「鳳凰遊戲場」之另一女店員林春錦亦於偵查中證稱：「（檢察官提示陳坤隆照片問：對此客人有無印象？）他不算是常客，偶爾來」（見偵卷第30頁），足徵陳坤隆前往「鳳凰遊戲場」把玩機台之次數應不僅一次，且其未必每次皆有贏錢，其所記憶之各次洗分流程亦可能不盡相同，故其於遊戲終了洗分時是否有先將分數換為積分卡，嗣後再以積分卡換取金錢等情，記憶恐難確實，且即使陳坤隆洗分後有先取得積分卡，嗣再以積分卡換取金錢，對其等有賭博行為之認定亦無重大影響。再者，證人陳坤隆於原審作證時間為106 年3 月23日（見原審卷第82頁），距離案發之105 年1 月5 日已有1 年2 月之遙，與案發當日製作之警詢及偵查筆錄相較，受訊人案發當日之記憶應更鮮明，是以應當以案發當日製作之警詢及偵查筆錄所稱被告葉竹瑛有指示其進入辦公室拿取3,100 元等語較為可信。辯護人以證人陳坤隆於原審審理中之證述與其前次陳述稍有出入，進而認為其全部之證詞均不可採信，應非的論。此外，並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片6 幀在卷可按（見警卷第29頁至第30頁、第34頁至第36頁），復有被告陳坤隆賭博贏得之賭金3,100 元與紙盒1 個扣案可佐，是被告葉竹瑛於確認證人陳坤隆把玩電子遊戲機之分數後，將其所得之分數以一比一之比例兌換為現金置於該遊戲場辦公室桌上之紙盒內，由陳坤隆入內領取之事實亦可認定。 ㈢被告葉竹瑛雖於原審準備程序中辯稱：客人在「鳳凰遊戲場」把玩機台後只能以積分卡兌換獎品或集點，獎品包括電視、冰箱、吹風機、手機、洗碗精等物，案發當天陳坤隆離開前已將分數全部玩完云云（見原審卷第62頁）；然其於偵查中曾先稱：如點數用完就不需洗分，卻又稱：「（問：陳坤隆也是你幫他洗分？）是」（見偵卷第34頁），嗣於本院審理中亦稱：「幫被告陳坤隆『開分』及『洗分』都是我沒錯」（見本院卷第80頁反面），先後陳述顯有矛盾，是其所稱賭客陳坤隆離開前已將分數全部玩完，沒有洗分云云，其真實性洵有可疑。又被告葉竹瑛有為陳坤隆開分、洗分並將現金3,100 元置於遊戲場辦公室內紙盒內，由陳坤隆自行入內領取等情，業據證人陳坤隆證述明確如前，因證人陳坤隆僅為「鳳凰遊戲場」之顧客，與被告吳俊賢、葉竹瑛二人均非熟識且無仇恨或糾紛（見警卷第18頁；偵卷第58頁背面），衡諸常情，陳坤隆當無故意設詞誣陷被告葉竹瑛、吳俊賢之理；且經警對「鳳凰遊戲場」實施搜索後，確於該遊戲場辦公室內桌上扣得紙盒1 個，此有前開搜索扣押筆錄及現場蒐證照片1 張（見偵卷第64頁上方）附卷可按。證人陳坤隆若未曾進入該遊戲場之辦公室從紙盒內拿取金錢，其如何能具體證稱辦公室內桌上有該紙盒？由此足徵證人陳坤隆前開所證內容確與事實相符，可以採信。況一般營業場所之辦公室應非前往消費之顧客得隨意進出，證人陳坤隆若非得到店員即被告葉竹瑛之授意，當不會自行進入遊戲場辦公室內拿取金錢，且事後店家亦未對陳坤隆提出竊盜之告訴，是被告葉竹瑛確有為證人陳坤隆洗分及將換取之現金置於遊戲場辦公室內之紙箱內供其拿取之事實，堪予認定，被告葉竹瑛上開所辯應屬推諉之詞，實無足採。 ㈣至辯護人雖另於原審審理時主張證人陳坤隆為警攔查時距離「鳳凰遊戲場」已有100 公尺，竟仍坦承賭博犯行復主動將身上之賭資3,100 元交予警方，與常情相違，其證詞不足採信等語。惟案發當日警方於「鳳凰遊戲場」外埋伏，並指派員警喬裝賭客入內把玩機台，嗣因埋伏員警見證人陳坤隆把玩結束，通知被告葉竹瑛洗分及兌換現金後，遂通知埋伏員警加以攔查，嗣於屏東縣屏東市○○路000 號前攔獲證人陳坤隆等情，有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所員警105 年1 月6 日偵查報告及屏東縣政府警察局屏東分局第一組員警105 年6 月4 日職務報告各1 份在卷可稽（見警卷第2 頁至該頁背面、偵卷第63頁），核與證人陳坤隆於原審審理中具結證稱：伊一騎車離開「鳳凰遊戲場」就被警察攔截，警察告訴伊早就在裡面等了，伊比較倒楣，看誰出來就攔截誰，還說有錄到伊的分數，也有拿錄影畫面給伊看，伊就交出賭金3,100 元給警察等語之情節大致相符（見原審卷第61頁背面），足認證人陳坤隆係因其於警方埋伏蒐證期間結束把玩，離開遊戲場未久即遭喬裝賭客之員警通報在外埋伏之員警攔查。又證人陳坤隆遭攔查時，係經員警告知其把玩機台所得分數及換錢情形均經警側錄後，方坦承犯行並交付所換得之現金，核與常情無不符之處。況證人陳坤隆就有無兌得現金乙事之陳述，同時涉及其有無該當賭博罪嫌，其既於警詢、偵訊及原審審理中均坦承賭博犯行，若非確有其事，其亦無甘冒遭刑事訴追之風險而為虛偽自白之必要，是尚無從因證人陳坤隆犯後坦承犯行並將賭金全數交付予員警扣案等情，逕認其證詞不可採信。辯護人前開所辯，尚非可採。㈤又本案所有扣案物中，除附表四編號6 所示之包包1 個為被告葉竹瑛所有外，其餘均屬公司（即「鳳凰遊戲場」）所有乙情，業據被告葉竹瑛於警詢中陳明在卷（見警卷第7 頁背面）。因警方於該次詢問中，係先將全部扣案物之名稱、數量逐項告知被告葉竹瑛，被告聽聞後僅就扣案之包包一項指明為其所有，並隨即陳明其餘扣案物均屬於「鳳凰遊戲場」，且未對該7,100 元之扣案有何爭執或異議，亦未於當場或事後要求索回該筆金錢。此觀上開筆錄之記載即明。是被告回答之內容既已明確，因此實難認為被告葉竹瑛有向警方明示或默示包包內扣得之7,100 元現金亦為其所有之意。況查獲當時，上開包包內除現金7,100 元外，即無葉竹瑛之身分證件及其他個人物品，此業據被告葉竹瑛於本院審理時供明（見本院卷第76頁筆錄反面），此與一般人之隨身置物袋內均會置放證件、皮夾、零錢包、鑰匙或其他私人隨身物品之常情不合，故該扣案包包即使如被告葉竹瑛所述為其所有，衡情亦非葉竹瑛工作時收納個人隨身物品所用。再參照證人陳坤隆上述洗分換錢之方式及過程可知，上揭扣案包包內裝之現金，應為被告葉竹瑛在店內四處走動收取賭客開分所交付之金錢及為賭客洗分兌現所預備者較為合理。被告葉竹瑛於本院審理時改稱上開包包內之現金7,100 元為其所有云云（見本院卷第76頁反面），不僅與其警詢時所述之內容不相吻合，且其在該包包內只放置現金7,100 元，卻未見其他個人隨身物品一節，與一般人之習慣及常情亦有未合，自難遽信。㈥又刑法第266 條第2 項所稱之「兌換籌碼處」，解釋上應著重在其有無「兌換籌碼」之功能，而非兌換處所之外觀、態樣，方符合該條文之立法目的。故上開條文中所謂之「兌換籌碼處」自不以「定著在賭場內一定位置之處所」為限，即使係在賭場內四處移動、以方便賭客隨時兌換籌碼之台車，或者攜帶籌碼、現金，以走動方式為賭客洗分兌換之賭場服務人員，應亦可認為係該條文所稱之「兌換籌碼處」。辯護意旨認為刑法第266 條所稱之「兌換籌碼處」應限制解釋為一固定處所，進而否定賭場內走動之服務人員亦可兌換籌碼而為「兌換籌碼處」之見解，為本院所不採，應予敘明。 ㈦辯護人雖又以原審判決理由所稱：吳俊賢為「鳳凰遊戲場」之負責人，對店內收支居主導支配之地位，若非其授意，其以月薪2 萬多元聘僱之開分員葉竹瑛絕無主動以賭客把玩所得之分數，將遊戲場之現金兌換於賭客之理等語，認為原審判決僅係以論理方式認定被告吳俊賢之賭博犯行，而非以證據認定犯罪，與刑事訴訟法第154 條第2 項之規定有違。惟按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年度台上字第702 號判例參照）。經查，法院認定被告吳俊賢為前開賭博犯行，除依照證人陳坤隆之前開證詞外，另有在被告吳俊賢所經營之「鳳凰遊戲場」內扣得如附表一、二、三所示之證物為憑，並依此認定被告葉竹瑛確有利用上開遊戲場內之電子遊戲機台與顧客賭博之情事，已如上述。而被告吳俊賢為上開遊戲場之經營者，被告葉竹瑛則於案發2 個多月前方受僱於被告吳俊賢（被告吳俊賢及葉竹瑛之陳述參照，見警卷第6 頁反面、偵卷第58頁反面及本院卷第80頁反面），葉女自稱其工作為擔任開分員兼打雜，每月底薪加全勤獎金為25,000元（被告葉竹瑛陳述參照，見警卷第7 頁），因此被告吳俊賢與葉竹瑛之間有僱傭關係存在，吳俊賢並得依此僱傭關係指揮監督葉竹瑛等情，當可認定。而依僱傭之常理，葉女僅需完成被告吳男指示之工作即可取得報酬，若無被告吳俊賢之授意，葉女何需主動將公司之錢財兌換予要求洗分之顧客？況被告葉竹瑛於案發時甫在上開遊戲場任職兩月餘，衡情其亦不致斗膽隱瞞被告吳俊賢，擅自以遊戲機台及公司之金錢與顧客對賭。再者，被告吳俊賢自稱確曾禁止員工以店內之機台及現金與顧客賭博，並稱如有違反將立即開除（被告吳俊賢陳述參照，見偵卷第59頁及本院卷第79頁、第81頁），其言果若屬實，則當其知悉員工涉嫌違反禁令，致遊戲場遭警方查辦時，衡情應感氣憤，並應即時辭退該名員工，以貫徹命令、劃清責任，復應向該員工索賠，以彌補營業上之損失。惟警方查獲被告葉竹瑛涉嫌賭博，並查扣遊戲場內之全部遊戲機台多達52台、造成公司重大損失時，被告吳俊賢非僅未立即開除涉嫌之葉女，反而於葉女遭檢察官起訴後，仍繼續留用被告葉竹瑛在該遊戲場任職至106 年3 月（被告葉竹瑛陳述參照，見本院卷第80頁反面），期間長達1 年餘，此情亦與被告所稱其曾嚴禁員工私自與客人賭博等語相悖，並有違常理，故被告吳俊賢辯稱其曾禁止員工兌換現金予顧客及賭博云云，應係其臨訟卸責之詞，不足採信。法院綜合上開各種直接、間接證據，本於推理作用，認定前開遊戲場之經營者吳俊賢對被告葉竹瑛就上開為顧客洗分換錢之行為應有所授意或指示，並進而作為認定被告吳俊賢有與被告葉竹瑛共同為首開賭博犯罪事實之基礎，與一般社會大眾之經驗咸相符合，亦無何違法之處。辯護意旨認為法院僅以論理方式認定被告吳俊賢之犯行，而未以證據認定之，應有誤會。 ㈧綜上所述，被告吳俊賢、葉竹瑛二人犯罪部分之事證已臻明確，彼二人犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈨至於被告陳坤隆於本院審理中雖經合法傳喚無故未到庭，然其於警詢、偵查及原審審理中已對上開其所為賭博犯行部分坦承不諱（見警卷第16頁至第18頁背面；偵卷第24頁至第25頁；原審卷第46頁、第61頁背面、第83頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場照片6 幀、蒐證畫面擷取照片4 幀等在卷可稽（見警卷第22頁至第27頁、第29頁至第30頁、第34頁至第36頁、原審卷第73頁至第74頁），復有如附表一編號5 、附表二編號3 、附表三編號4 所示之物扣案可佐，足認被告陳坤隆上揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件被告陳坤隆部分之事證亦屬明確，犯行亦堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑及沒收： ㈠按刑法第268 條所規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」。因此尚難以參與賭博之行為人主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯罪構成要件。查被告吳俊賢、葉竹瑛二人雖有利用上揭電子遊戲機與被告陳坤隆人為賭博財物之行為，但純係利用該電子遊戲機與客人對賭，並無證據證明被告吳、葉二人有另向被告陳坤隆以計時或收取場地費、抽頭費等方式收費之抽頭營利事實，則被告顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機與不特定之賭客對賭，被告吳、葉二人本身即具賭者身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體之利益對價。縱依該機具之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，否則被告陳坤隆應無以600 分開分，而於遊戲終了時贏得3,100 元之理，是其輸贏與否仍具射倖性，其每次之賭博行為仍係以偶然之事實決定財物之得喪，與抽頭營利之行為實有本質上之差異，故尚難遽認被告吳、葉二人就賭博行為本身有營利之意圖，而與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之構成要件有間。又查，任何人均能進入「鳳凰遊戲場」把玩遊戲機台一情，業據被告葉竹瑛於警詢中供陳明確（見警卷第7 頁反面），是被告吳俊賢、葉竹瑛二人所經營之上開遊戲場確為公眾得出入之場所，亦無疑義。是核被告吳俊賢、葉竹瑛、陳坤隆三人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告吳俊賢僱請被告葉竹瑛為賭客開分、洗分及兌換金錢而從事賭博行為，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡另按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用。本案係被告吳俊賢等三人於上開沒收規定修正施行前之105 年1 月5 日所犯，依刑法第2 條第2 項規定，其等犯行所涉沒收，自應逕行適用裁判時法（即修正後刑法第38條至第40條之2 ），無比較新舊法問題。惟按刑法第266 條第2 項「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定係採義務沒收主義，乃修正後刑法第38條第2 項但書所稱之「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，於上開刑法修正後，應仍適用之。 ㈢第按，擺設電動賭博機具與賭客賭博之行為與一般賭博行為不同，擺設人於每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客選擇機台，以便開分下注而與賭客對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院82廳刑一字第883 號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。職是，扣案如附表一所示電子遊戲機台（共52台）及IC板（共52片）應均為當場賭博之器具；扣案如附表二編號1 所示現金17,800元，係在「鳳凰遊戲場」櫃檯扣得，自屬在兌換籌碼處之財物；扣案如附表二編號2 所示現金7,100 元，係於被告葉竹瑛身上之包包內扣得，因被告葉竹瑛於案發時從事之工作實為移動之兌換籌碼處，其理由已如前述，從而，應認扣案如附表二編號2 之現金7,100 元亦屬兌換籌碼處之財物，併應依刑法第266 條第2 項之規定，就扣案如附表一所示之電子遊戲機臺及IC板與如附表二編號1 、2 所示之現金，均予宣告沒收。 ㈣再按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案如附表三所示之物均為被告吳俊賢所有，該附表編號1 至3 所示之物係供客人把玩機台或開分累計分數所用之事實，業經被告吳俊賢供承在卷（見原審卷第62頁背面）；該附表編號4 所示之紙盒則係遊戲場供賭客換取賭金所用，此亦為被告陳坤隆供述明確，有如上述，是核均屬供犯罪或預備供犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。 ㈤又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，依新修正之刑法第38條之1 規定，係採義務沒收原則，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。查扣案如附表二編號3 所示之現金3,100 元為被告陳坤隆犯本案賭博罪之所得，業據其自陳在卷（見原審卷第61頁背面），爰不扣除成本，均依刑法第38條之1 第1 項前段（原審判決誤載為刑法第38條第1 項）規定宣告沒收。 ㈥至扣案如附表四所示之物，或為經營遊戲場業者合法所需，或與本案賭博無關，且依卷附事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物（至於附表四編號6 所示之包包，為被告葉竹瑛所有、於其工作時用以盛裝籌碼、現金供賭客兌換，其本身並非賭博所用之籌碼或賭金，其認定理由已如前所述，因此既不能認為是當場賭博之器具，亦非賭檯、兌換籌碼處之財物，附此敘明），爰不為沒收之宣告，併予敘明。 ㈦原審以被告三人犯行事證明確，適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告吳俊賢為上開遊戲場之負責人，居經營主導地位；被告葉竹瑛則受被告吳俊賢僱用從事為顧客開分、洗分及兌換金錢之工作；上開遊戲場擺放機台多達52台，頗具規模，易使社會大眾沈迷賭博，對社會秩序及善良風俗影響非小。被告等人在公共場所賭博財物，欲藉射倖性之賭博行為不勞而獲，助長賭風，所為均有不該，並考量被告吳俊賢、葉竹瑛二人均無犯罪前科，被告陳坤隆則有犯酒後不能安全駕駛罪及肇事逃逸罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，兼衡被告陳坤隆事後均坦認犯行不諱，被告吳俊賢、葉竹瑛二人則仍圖僥倖，一再否認犯行，暨審酌被告等人之經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別量處被告吳俊賢罰金2 萬8 千元、被告葉竹瑛罰金1 萬5 千元、被告陳坤隆罰金8 千元，並均諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準，扣案如附表一、二、三所示之物沒收，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則均無違背，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告吳俊賢、葉竹瑛二人上訴意旨猶執前詞否認犯行，被告陳坤隆則認原審量刑過重，而本院所為判斷之理由均已詳述如前，是其等三人所為之上訴，核屬無理由，均應予駁回。至於被告陳坤隆雖以其有工作不穩定、經濟狀況不佳等情，另請求本院就其所處之罰金刑諭知緩刑。然查，被告並非全無犯罪前科之人，有如前述，且其不循正常工作方式賺取財物，僅圖不勞而獲而犯本件賭博罪，自陷經濟困境，已無可憫之處，況其所處之罰金8,000 元，仍得以易服勞役或易服社會勞動之方式接受執行，本院因認不宜再就其所處之刑宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 26 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 李璧君 法 官 王以齊 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 26 日書記官 魏文常 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第266 條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。 附表一 ┌──┬─────┬────┬──────┐ │編號│ 機臺名稱 │ 數量 │ IC板數量 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │1 │水滸傳 │ 3台 │ 3片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │2 │新潘金蓮 │ 4台 │ 4片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │3 │加奈子 │ 2台 │ 2片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │4 │吉宗 │ 8台 │ 8片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │5 │超悟空 │ 19台 │ 19片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │6 │新鬼武者 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │7 │戰國無雙 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │8 │花慶次 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │9 │聖鬪士星矢│ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │10 │魁男塾 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │11 │戰國 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │12 │月下雷鳴 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │13 │番長 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │14 │5PK │ 5台 │ 5片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │15 │轟天雷 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │16 │海洋天堂 │ 1台 │ 1片 │ ├──┼─────┼────┼──────┤ │17 │獵魚高手 │ 1台 │ 1片 │ ├──┴─────┼────┼──────┤ │合 計 │ 52台 │ 52片 │ └────────┴────┴──────┘ 附表二 ┌──┬─────┬───────────┐ │編號│ 金 額 │ 備 註 │ │ │（新臺幣）│ │ ├──┼─────┼───────────┤ │1 │ 17,800元 │於鳳凰遊戲場櫃檯扣得 │ ├──┼─────┼───────────┤ │2 │ 7,100元 │於被告葉竹瑛包包內扣得│ ├──┼─────┼───────────┤ │3 │ 3,100元 │於被告陳坤隆身上扣得 │ └──┴─────┴───────────┘ 附表三 ┌──┬────────┬─────┬─────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │ ├──┼────────┼─────┼─────┤ │1 │鳳凰電子遊戲場卡│ 91張 │含1000分59│ │ │ │ │張、500 分│ │ │ │ │12張、100 │ │ │ │ │分20張 │ ├──┼────────┼─────┼─────┤ │2 │機臺分數表 │ 3張 │ │ ├──┼────────┼─────┼─────┤ │3 │計分卡 │ 27張 │含1000分13│ │ │ │ │張、500 分│ │ │ │ │4 張、100 │ │ │ │ │分10張 │ ├──┼────────┼─────┼─────┤ │4 │紙盒 │ 1個 │於鳳凰電子│ │ │ │ │遊戲場辦公│ │ │ │ │室內扣得，│ │ │ │ │放置彩金用│ └──┴────────┴─────┴─────┘ 附表四 ┌──┬────────┬─────┬───────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │1 │出勤卡 │ 7張 │被告吳俊賢所有│ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │2 │監視器主機 │ 1台 │被告吳俊賢所有│ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │3 │電腦主機 │ 1台 │被告吳俊賢所有│ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │4 │Sony品牌數位相機│ 2台 │被告吳俊賢所有│ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │5 │監視器鏡頭 │ 7個 │被告吳俊賢所有│ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │6 │包包 │ 1個 │被告葉竹瑛所有│ └──┴────────┴─────┴───────┘