臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第427號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第427號

上訴人

即被告

許敏智

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易緝字第53號中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第799 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許敏智係大鉦食品有限公司（下稱大鉦公司，址設高雄市○○區○○路00○0 號00樓，業於民國100 年4 月8 日解散）之負責人，明知自己與大鉦公司因積欠債務周轉不靈，已無支付能力，且無支付貨款之意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以大鉦公司名義，分別於附表編號1 至5 所示之時間，佯向附表編號1 至5 所示之商家，訂購附表編號1 至5 所示之貨品，致附表編號1 至5 所示之商家陷於錯誤，將附表編號1 至5 所示之貨品送抵大鉦公司位於高雄市○○區○○路00號D 棟之廠房。許敏智於收受附表編號1 至5 所示之貨品後，即任由地下錢莊取走前揭貨品，用以抵償其所積欠地下錢莊之債務。嗣經附表編號1 至5 所示之商家發現許敏智先前所交付之支票均未能兌付，且大鉦公司上開廠址之貨品業已搬空，始悉受騙。

二、案經裕達冷凍食品有限公司、志濱糖業有限公司、冠友行銷有限公司、素香齋食品行、德樺企業有限公司委由蔡祥銘律師、蔡晉佑律師訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：上訴人即被告許敏智（下稱被告）前於100 年4 月間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度易字第1060號判決判處應執行有期徒刑1 年，如易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，緩刑4 年，於102 年1 月22日確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院告前案紀錄表各1 份附卷可憑。該案之犯罪時間與本案之犯罪時間雖均係100 年4 月間，然該案之被害人為⑴蔡伍祥即銘翔企業社⑵三橋食品股份有限公司⑶維義事業股份有限公司⑷米國製酒股份有限公司⑸頂新製油實業股份有限公司，與本案如附表編號1 至5 所示之被害人全然不同，是兩案自非屬於同一案件，合先敘明。

貳、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

參、實體部分：

一、訊據被告對於前揭犯罪事實於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第51至52頁），核與證人即裕達冷凍食品有限公司、志濱糖業有限公司、冠友行銷有限公司、素香齋食品行、德樺企業有限公司之告訴代理人蔡祥銘律師、蔡晉佑律師、證人即裕達冷凍食品有限公司代表人顏華珍之證述情節相符；復有票據信用資訊連結作業查詢明細表、上海商業儲蓄銀行支票存款對帳單、上海商業儲蓄銀行東高雄分行100 年9 月19日上東高雄字第1000000011號函檢附戶名「大鉦食品有限公司」帳號00000000000000號支票存款明細及帳號00000000000000號帳戶活期存款明細表、彰化商業銀行新興分行101 年2 月7 日彰新興字第101237號函檢附戶名「許敏智」之帳號0000-00-00000-000 號帳戶存摺帳號資料及交易明細查詢結果、裕達冷凍食品有限公司100 年4 月1 日送貨單影本、志濱糖業有限公司應收帳款對帳單明細表影本、冠友行銷有限公司應收帳簡要表影本、素香齋食品行客戶銷退貨明細表影本、德樺企業有限公司應收帳款對帳單影本、被告所提戶名「大鉦食品有限公司」之上海商業儲蓄銀行存簿封面及內頁影本、大鉦公司及分公司基本資料查詢等件在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法之比較適用：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。

㈡刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行，修正前條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。

三、論罪部分：

㈠核被告如附表編號1 至5 所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共5罪）。

㈡被告先後5 次詐欺取財犯行，犯罪時間有別，施行詐術之對象亦不相同，顯係出於各別之詐欺犯意而為之，自應予分論併罰。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告於原審審理時固否認犯行，惟其業於本院審理時坦承全部犯行（見本院卷第51至52頁），原審未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨，認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟為一己之私，貪圖不法利益，詐騙如附表編號1 至5 所示之商家，金額自23,400元至128,600 元不等，造成該等商家之財產損害，進而影響社會交易秩序，所為誠屬不該，自應受相當程度之刑事非難；被告於原審審理時雖否認犯行，惟於本院審理時業已坦承犯行之犯後態度；復審酌被告高中畢業之智識程度，目前在朋友公司幫忙，每月收入約3 萬多元，已婚，育有一子，妻子在兒子就讀幼稚園時即車禍逝世，父親也過世，母親與兄長均由被告出資在療養院接受照護，被告之子亦在台北市立聯合醫院松德院區精神病房接受治療等一切情狀，因而就被告附表編號1 至5 所示之5 次詐欺取財犯行，分別量處如附表編號1 至5 所示之宣告刑，並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標，復定其應執行之刑為有期徒刑9 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

六、沒收部分：

㈠被告為本案犯行後，刑法關於沒收之相關規定，業經修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案關於沒收部分，自無庸比較新舊法，應逕行適用修正後刑法相關規定。

㈡查被告向附表編號1 至5 所示之商家施用詐術，取得如附表編號1 至5 所示之貨品後，任由地下錢莊取走前揭貨品抵償其所積欠之債務等情，業經本院認定如前，上開貨品即屬被告之犯罪所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告所犯之罪刑項下予以宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另依刑法第40條之2 第1 項規定，上開應沒收之犯罪所得，併予執行之，附此敘明。

七、被告雖聲請宣告緩刑。然查，被告前於100 年4 月間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度易字第1060號判決判處應執行有期徒刑1 年，緩刑4 年確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，已如上述。詎被告復為本案5 次詐欺取財犯行，於收受如附表編號1至5 所示之貨品後，即任由地下錢莊取走前揭貨品抵償其所積欠之債務，所為誠屬非是；被告雖於本院審理時坦承全部犯行，然迄今尚未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人所受之損失。本院綜合上情，認對被告量處應執行有期徒刑9 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，洵屬罪刑相當，不宜再予宣告緩刑。

八、本件被告所犯5 罪，係分別判處如附表各該編號主文欄所示之刑，並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，復定其應執行之刑為有期徒刑9 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，案經移送執行後，被告自得依刑法第41條第1 項前段、第8 項之規定，向檢察官聲請易科罰金，檢察官亦得依刑法第41條第1 項但書之規定，審酌是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而決定是否准予被告易科罰金；另被告亦得依刑法第41條第2 項、第8 項之規定，向檢察官聲請易服社會勞動，檢察官亦得依刑法第41條第4 項之規定，審酌是否因身心健康之關係，執行顯有困難，或是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而決定是否准予被告易服社會勞動，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。