臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第468號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第468號

上訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

麥何奕醴

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第380 號，中華民國106 年5 月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第29006 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、緣圓鼎旅行社有限公司（址設高雄市○○區○○○路000號9樓之6 ，下稱圓鼎旅行社）負責人吳靜美（甲方）於民國（下同）103 年8 月2 日與伍春金（乙方）、麥何奕醴（丙方）簽訂附表二編號1 之確定合作關係協議書，約定自簽立時起，由麥何奕醴獨有經營圓鼎旅行社之權利，同時保障先前由伍春金自103 年1 月1 日起至103 年9 月30日止對外以圓鼎旅行社名義招攬執行旅遊業務之帳務結算，嗣因伍春金前揭承攬旅遊業務之帳務結算使用之玉山銀行東嘉義分行帳戶（帳號：0000000000000 號，戶名：圓鼎旅行社，下稱玉山銀行帳戶）為麥何奕醴取得存摺、大小章等實質管領權，伍春金遂與麥何奕醴及遊覽車業者林盟欽於103 年8 月29日簽訂協議書（如附表二編號2 所示）。

二、麥何奕醴明知依附表二編號1、2所示之協議書內容，玉山銀行帳戶內款項係伍春金之前以圓鼎旅行社名義承攬旅遊業務所增加之圓鼎旅行社財產，且尚有「已履約，未請款」、「已簽約，未履約」之款項日後將匯入，負有為伍春金辦理以該帳戶款項代為分配予伍春金之債權人（含已明示及未明示但經伍春金事前認諾及書面同意者），並應事先通知伍春金出席債權人比例分配會議之事務，竟意圖為自己不法之利益及損害伍春金之利益，基於背信之犯意，以提領款項非直接清償伍春金債權人之目的，且未得伍春金同意而擅自接續於附表一所示之時間，以附表一所示之方式提領附表一所示之款項之違背任務行為，除部分清償伍春金部分債權人外，其餘款項分別存入國泰世華商業銀行左營分行帳戶（帳號：000000000000號，戶名：圓鼎旅行社，下稱國泰世華帳戶，即如附表一編號1、2部分），或保險箱內（即如附表一編號3部分），使自己得隨時支配上開款項，致伍春金受有帳戶存款之利息損失及客觀上該帳戶款項不足清償債務需額外籌措資金之財產上不利益。

三、案經伍春金訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第61至62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠訊據被告麥何奕醴固不否認其於103年7月13日起為圓鼎旅行社實際負責人，並於103 年8 月29日取得玉山銀行帳戶之存摺、印章資料後，於附表一編號1 所示之時間要求吳靜美自該帳戶提領如該編號所示之款項後為該編號所示之款項分配欄所示之處理，並於附表一編號2 、3 所示之時間要求周紀妙自該帳戶分別提領各該編號所示之款項後，而為各該編號款項分配欄所示之處理等事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我從玉山銀行領出來的錢都是替告訴人伍春金給付她與我約定的債務，剩下的錢不夠償還協議書所載的債權人，所以要召開債權人會議，我才把剩下的錢放在我的保險箱及國泰世華帳戶，那些錢都是圓鼎旅行社的錢，我是使用國泰世華帳戶，所以才把存入玉山銀行帳戶的錢匯入國泰世華帳戶，我是按照協議書來執行，但後來沒有執行，是因為告訴人根本沒有召開債權人會議，我有寄存證信函給告訴人，請他出席債權人會議，所有的收入、支出必須要開債權人會議才知道怎麼分配，這個事情他委託我做，但依照協議內容，他應該配合做的，從來不做，現在反過來說我沒照協議書去執行，對我是很大的冤枉，我沒有背信之犯意及犯行等語。

㈡經查：

⒈圓鼎旅行社於103 年1 月至7 月間，係由吳靜美擔任實際負責人，然對外招攬業務全由告訴人伍春金以圓鼎旅行社名義為之，玉山銀行帳戶係供告訴人對外招攬業務團費匯入使用，嗣吳靜美與告訴人約定至7 月底結束上開合作方式，改由被告全權負責圓鼎旅行社經營及招攬業務，又為保障先前由告訴人自103 年1 月1 日起至103 年9 月30日止對外以圓鼎旅行社名義招攬業務匯入玉山銀行帳戶款項之分配，遂由被告、告訴人及吳靜美等3 人共同於103 年8 月2 日，及被告、伍春金與林盟欽共同於103 年8 月29日簽立協議書以約定存入玉山銀行帳戶款項分配方式，並於103 年8 月29日由被告取得玉山銀行帳戶存摺及大小章等情，據證人即告訴人伍春金於原審審理時證稱：我於103 年1 月1 日與吳靜美合作經營圓鼎旅行社，當時約定吳靜美負責出資，我負責招攬業務，同年2 月時吳靜美跟我說我業務量太大她無法負荷，要我自己做，因此吳靜美於2 月21日開立上開玉山銀行帳戶讓我使用，以便於匯入及支付招攬業務所生之債權及債務款項，玉山銀行帳戶裡面的錢都是我招攬業務所收的團費跟報酬，因此在同年2 月28日以後業務都是我自己負責，我資金不足時再由吳靜美刷卡代墊，直到同年7 月她跟我說圓鼎旅行社要賣給被告，所以在同年8 月2 日我跟她及被告簽立雙方合作關係協議書，約定我接的業務到7 月底前為止，並在9月把款項收完，這段期間我已經招攬的旅行團要由我負責辦理完，我招攬業務所取得款項匯入玉山銀行帳戶內款項，由我提領支付旅行團所生費用，剩下該給我的錢就要給我，然於同年8 月4 日該帳戶遭掛失止付，我沒有辦法領錢出團支付團費，因此我跟被告及吳靜美才又在103 年8 月29日簽立協議書，並在當日把該帳戶大小章都交給被告，依照8 月29日協議書約定匯入玉山銀行帳戶款項都要由我同意才能支付，而該帳戶印章當時在被告那邊，所以要透過被告才能提領，才能去支付債權人，但是被告不能亂匯，該帳戶若有錢匯進來，要從先匯給誰一定要經過我同意，亦即依照該協議書所指定之債權人，除了林盟欽車資外其他都可以直接從玉山銀行帳戶支付，剩下的錢要還給我等語（見原審院一卷第99至101 、105 至107 頁）；核與證人吳靜美於偵訊時證稱：我跟告訴人在103 年1 月開始合作，我出資她負責招攬業務，直到同年2 月間我看她的帳目有問題，所以在2 月20日左右申請玉山銀行帳戶給告訴人使用，因為2 月開始會有團費入帳，為了方便才申請該帳戶並將存摺、印章交給她使用，並與她約定在2 月29日結束合作關係，我提領該帳戶款項都要經過告訴人同意，但是告訴人仍然一直招攬業務，我才跟告訴人及被告於103 年8 月2 日簽立協議書，討論如何還我錢，該帳戶於103 年8 月29日就交給被告處理等語（見偵一卷第31、32、97、99、521 頁）相符；而被告於偵訊及原審審理時亦供稱：我在103 年7 月間就將圓鼎旅行社從吳靜美名下承購下來，圓鼎旅行社於103 年2 月間由告訴人負責招攬業務，103 年8 月2 日由我、告訴人及吳靜美3 人簽立協議書，並在103 年8 月29日又再簽立協議書，代表圓鼎旅行社當時所積欠之款項，且由告訴人授權我分配匯入玉山銀行帳戶的款項，並於當日由告訴人將存摺及公司大小章交還給我等語（見嘉偵二卷第108 頁；偵一卷第70、158 、182 頁），互相一致，並有上開103 年8 月2 日及同月29日協議書各1 份在卷可參（見他一卷第12、13頁；偵一卷第37至49頁，與本案有關之協議書內容如附表二編號1 、2 所載），故從103 年8 月29日協議書第一點可知（見附表二編號2 協議書內容欄所載），被告確於103 年8 月29日起受告訴人委託而為告訴人處理存入玉山銀行款項之財產事務，且其處理時即受委託之任務須按照上開2 份協議書約定而為之，被告主觀上亦知悉上情，上開各節事實，均堪認定。

⒉被告於附表一編號1 至3 所示之時間提領各編號所示之款項，並為各編號所示之款項分配欄所示之處理等情，已據⑴證人伍春金於偵訊及原審審理時證稱：103 年8 月2 日協議書第三點（一）至（三）、（五）及103 年8 月29日協議書附件一款項是分開的，要由匯入玉山銀行帳戶支付，該帳戶內的錢被告都沒有還我，附表二編號2 所示協議書內容欄所示「三、」即附表一編號1 ⑵所示之新臺幣（下同）208 萬8,500 元，被告有從玉山銀行帳戶提領出來還給債權人，並將玉山銀行帳戶內款項支付予附表一編號3 ⑶所示之宜湘園餐廳共39萬850 元，從9 月1 日開始玉山銀行帳戶裡只要有錢匯進來，被告就會把他提領出來，其他還有如附表一編號2所示之50幾萬元及其他陸陸續續匯進來的錢，被告都沒有知會我就把錢提領出來，被領出來的錢都沒有給我等語（見偵二卷第32頁；原審院一卷第102 、105 、106 頁）；⑵證人吳靜美於偵訊時證稱：附表一編號1 至3 都是被告從玉山銀行轉出去的，被告於附表一編號1 所示之時間請我將玉山銀行帳戶內編號所示之款項提領出來，將其中33萬4,700 元交給我去付附表二編號1 協議書內容欄所示「三、⒈」之代墊刷卡費，剩下的款項即匯入被告國泰世華帳戶內，其中208萬8,500 元由被告給付給附表二編號2 所示協議書之債權人，剩下的則存放在國泰世華帳戶內，附表一編號3 所示之款項被告提領出來後有將其中的170 萬元給我作為支付附表一編號1 協議書內容欄所示「三、⒉」之代墊款項等語（見偵一卷第69、522 頁）；⑶證人林盟欽於原審審理時證稱：卷附的100 萬元領據是我簽的，就是上面簽寫的日期（即103年11月10日）我從被告那邊拿到100 萬元，這筆錢是告訴人跟我調遊覽車作旅遊用的費用，告訴人一直沒有付款，所以我參與附表二編號2 協議書簽立，告訴人有跟我對帳但是沒有給我錢，我就跟被告要這筆錢，被告就在103 年11月10日下午請他們公司內部的小姐給我100 萬元，我就簽了一張領據，剩下的款項都還沒有還我等語（見原審院一卷第92至99頁）；⑷證人周紀妙於原審審理時證稱：我於103 年9 月間到105 年4 月止擔任圓頂旅行社的會計，我曾經由被告指示去玉山銀行帳戶提領446 萬元的現金出來，支付170 萬元給吳靜美、39萬850 元給宜湘園餐廳、100 萬元給林盟欽作給付車資費用，剩下的款項被告叫我放在公司的保險箱內等語（見原審院一卷第112 至115 頁），上開各證人之證述內容，互核相符；且⑸被告於偵訊時亦供稱：附表一編號1 之款項是由吳靜美幫忙提領，編號2 、3 是由公司會計周紀妙幫忙提領，提領出來後有支付吳靜美於附表二編號1 協議書內容欄所示「三、⒈、⒉」之款項即33萬4,700 元、170 萬元、附表二編號2 協議書內容欄所示「三、」之208 萬8,500元、林盟欽車資（附表二編號2 協議書內容欄所示「二、」），以及宜湘園餐廳（附表二編號2 協議書內容欄所示「一、」之附件一債權人）款項後，剩下的錢就放在國泰世華帳戶及保險箱裡等語（見偵一卷第182 、183 頁；偵三卷第41至43頁），亦與上開證人所證述內容相一致，並有玉山銀行103 年9 月1 日取款憑條影本、103 年9 月1 日匯款申請書影本、103 年10月31日取款憑條影本、大額現金申報資料影本、103 年11月10日取款憑條影本、被告為告訴人清償林盟欽領據憑證影本、被告償還宜湘園餐廳憑證影本及國泰世華商業銀行104年12月29日國世左營字第1040000078號函暨附資料卷宗各1份在卷可憑（見偵三卷第18、24、25、27、28頁；附件卷第20、40頁；原審審易卷第50、51頁）。是依照103年8月29日協議書第一點（詳如附表二編號2協議書內容欄所載）可知，被告僅係由告訴人授權代為分配匯入玉山銀行帳戶款項給各債權人，且除該協議書附件所載之債權人外，於分配該帳戶款項前均須經告訴人事前同意，被告受委託處理玉山銀行帳戶款項應僅限於自玉山銀行匯款予協議書所載之債權人及告訴人同意之債權人之範圍，除此之外，如未經告訴人同意且係協議書所載以外之債權人，而自玉山銀行帳戶提領款項，縱使實際上未加予花用，亦屬違背上開協議書約定，而屬違背任務甚明。

⒊被告雖以前揭情詞置辯，然被告於上開協議書約定範圍外將玉山銀行帳戶款項擅自提領之行為，已屬違背任務之行為，且縱被告提領後支付告訴人對外承攬業務債務剩餘款項並未動用，且告訴人未配合召開債權人會議等情為真，然因其自玉山銀行帳戶提領附表一編號1 至3 所示背信款項欄之金額舉動，或存入國泰世華帳戶或放置於保險箱內，使被告自己得隨時支配上開款項，並致伍春金受有帳戶存款之利息損失及客觀上該帳戶款項不足清償債務需額外籌措資金之財產上不利益，至為明確。被告受告訴人委託處理匯入玉山銀行帳戶款項分配之財產事務，且須依照協議書約定為之，然違背協議書約定方式，擅自提領款項，並就附表一編號1 至3 背信款項欄所示之金額未依協議書約定方式支付債權人，使自己得隨時支配上開款項，致告訴人受有上開損害，均堪以認定。被告所辯是告訴人不配合召開債權人會議以決定分配比例，伊無背信之犯意及犯行云云，要非可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告背信之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法之利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號、82年度台上字第282 號、80年度台上字第2205號判決意旨參照）；若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因為何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號、第1778號判例意旨參照）。

㈡查被告意圖為自己之不法利益，於處理其受告訴人委託分配玉山銀行帳戶款項之財產事務時違背任務，將附表一編號1至3 所示之款項擅自提領後，於支付協議書所載之債權人後剩餘款項並未匯入玉山銀行帳戶或支付協議書所載之其他債權人，而係存入國泰世華帳戶或存放在保險箱內，使自己得隨時支配，損害告訴人之利益並獲得不法之利益，核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。

㈢次查，玉山銀行帳戶係以圓鼎旅行社名義開設，以作為告訴人以圓鼎旅行社名義對外招攬業務使用，是該帳戶既以圓鼎旅行社名義申請，存入該帳戶之款項即屬圓鼎旅行社所有，而被告於103 年8 月2 日簽立附表二編號1 之協議書時即已獨有經營圓鼎旅行社之權利，並於同月29日簽立附表二編號2 之協議書時一併取得該帳戶存摺及印章，已如前述，是該帳戶之款項自屬圓鼎旅行社及其負責人被告所有，而非他人所有之物，僅被告就該帳戶款項如何支配須受限於附表二編號1 、2 所示之協議書約定，是被告就該帳戶款項既係屬其所有而非他人所有之物，其加予提領及運用，揆諸上開說明，自不該當侵占罪之構成要件，公訴人認被告上開行為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，顯有誤會，惟與起訴被告以附表一編號1 至3 所示方式擅自提領玉山銀行帳戶款項之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

㈣被告於附表一所示多次違背任務提領款項於支付債務後，或存入國泰世華帳戶內，或置放於保險箱內之行為，係基於意圖為自己不法利益之單一背信犯意，於各次僅相隔1 月之密接時間、相同地點為之，侵害同一告訴人之財產法益，顯係基於單一行為決意而依次實施犯罪，為避免造成過度評價之不當，應包括論以一罪，方屬允恰。告訴代理人以被告分別於附表一編號1 、2 、3 所示自玉山銀行帳戶領款之行為，係有計劃性之分別犯案行為，主張應論以數罪，分論併罰云云，依上開說明，洵非可採，併予指明。至如附表一編號1、2 所示之提領款項部分，檢察官認因被告將背信款項欄所示之金額存入國泰世華帳戶內，而與侵占及背信法條之構成要件未合，不另為不起訴之處分，惟本院既認定該部分亦構成背信罪，已如前述，此核與已起訴部分即附表編號3 所示既有實質上一罪關係，當為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並分別就量刑之審酌及無宣告沒收之理由，詳述如下：

㈠量刑審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既受告訴人委任處理匯入玉山銀行帳戶款項之事務，於提領玉山銀行帳戶款項時本應遵守上開2 份協議書之約定為之，詎其竟意圖為自己之不法利益及損害告訴人之利益之意，以附表一編號1 至3 所示之時間，提領各該款項於支付債務後將剩餘款項置於自己隨時得支配而無須經告訴人同意之帳戶或保險箱內，致告訴人受有利益上損害，且被告迄今並未將上開款項匯入玉山銀行帳戶或返還予告訴人之犯後態度，惟考量被告自述其提領附表一編號1 至3 所示之款項未返還予告訴人，係因告訴人以其圓鼎旅行社名義對外積欠債務尚未償還完畢之犯罪動機、目的及手段，及所造成告訴人如附表一編號1 至3 背信款項欄所示之損害等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日之折算標準。

㈡無宣告沒收之理由：按被告行為後，刑法沒收相關規定業於105 年7 月1 日修正施行，然同法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本件沒收應逕適用裁判時即修正後刑法規定，毋庸為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。查本件被告係依與告訴人所簽定如附表二所示之協議書（契約），受委任為告訴人處理一定財產事務，即清償協議書所載告訴人應清償的債權人之債務，而持有管領陸續匯入玉山銀行帳戶內之款項財物，已詳如前述，故被告自玉山銀行帳戶提領出來之如附表一所載款項，及被告所為如附表一所示為告訴人清償各債權人後所剩餘之款項，均非被告自始即取得所有權，而係受任為告訴人處理上開事務，因而持有、管領該款項，附表一「背信款項」欄所載之剩餘款項，僅係被告違背受委任之職務，而未將剩餘持有之款項，繼續分配支付予其他債權人而已，並非其因犯背信罪而直接獲得之犯罪所得，此觀被告始終辯稱因告訴人未配合召開債權人比例分配會議，已領出清償剩餘之如附表一所示款項不知如何比例分配給其他債權人，伊才將剩餘款項暫放在保險箱內及存入國泰世華銀行帳戶，等待告訴人出席債權人會議等語，即足認被告係以持有、保管之意思而繼續持有該剩餘款項，而無另起侵占該款項入己之犯意甚明，故就附表一「背信款項」欄所載清償債權人後之剩餘款項，並非被告因犯本案背信罪之直接犯罪所得，應堪認定，此參諸告訴人另於原審審理中，以被告違反附表二協議契約所約定之受任義務而觸犯本件背信犯行，提出刑事附帶民事訴訟請求返還如附表一「背信款項」欄所載清償債權人後之剩餘款等款項（原審案號：106 年度附民字第12號），益足證明。本件被告所為背信犯行，既無犯罪所得，自無宣告沒收之問題。告訴代理人主張附表一「背信款項」欄所載清償債權人後之剩餘款，係被告犯背信罪之犯罪所得，應宣告沒收云云，非有理由，附此敘明。原審雖誤認附表一「背信款項」欄所載清償債權人後之剩餘款，係被告為本件背信罪之犯罪所得，惟以被害人既已就此部分提起刑事附帶民事訴訟予以請求，如本案再宣告沒收，將使被告承受雙重追徵不利益，應屬過苛，而依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。理由雖有可議，但不宣告沒收之結論，則與本案無宣告犯罪所得沒收之裁判本旨相符，本院認原判決上開關於犯罪所得認定之理由，雖有上開可議之處，然既無違背本案無庸諭知沒收之裁判本旨，自尚無以此為由撤銷原判決之必要，併予指明。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。檢察官循告訴人之請求提起上訴，主張被告否認犯罪、犯行惡劣、未與告訴人和解及未賠償告訴人之損害，指摘原判決量刑過輕而不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。