臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第683號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第683號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝宗憲

選任辯護人

黃進祥律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第8 號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21704 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝宗憲於民國102 年3 月初某日，在高雄市新興區六合路與自立路口之「金礦咖啡店」，基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，向謝字軒佯稱要共同投資購買高雄市燕巢區土地，可透過其認識之燕巢鄉前鄉長「仕哥」關係，將投資農地變成建地，很快將投資款項賺回等語，致謝字軒陷於錯誤，分別於102 年3 月18日及102 年3 月21日分別在上開「金礦咖啡店」接續交付現金新臺幣（下同）30萬元及70萬元給謝宗憲。

二、謝宗憲又於102 年7 月4 日，在高雄市新興區六合路與自立路口之「金礦咖啡店」，另行起意，基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，明知其並無代謝字軒購買大陸地區房子，向謝字軒訛稱投資大陸地區房地產，致謝字軒陷於錯誤，交付50萬元給謝宗憲，謝宗憲以此方式詐得50萬元現金。謝宗憲旋於102 年7 月20日帶同謝字軒至大陸地區看房屋，假稱選定大陸地區廣東省中山市「幸福匯」一案毛坯屋購買。

三、謝宗憲又於102 年8 月間，在高雄市新興區六合路與自立路口之「金礦咖啡店」，另行起意，明知其並無代謝字軒購買大陸地區房子及裝修該房子之真意，向謝字軒訛稱：其在大陸地區購屋須裝修才能出租獲利云云，致謝字軒陷於錯誤，交付60萬元予謝宗憲，謝宗憲以此方式詐得60萬元現金。

四、案經謝字軒訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、訊據被告謝宗憲固坦承有於上述時地收受告訴人謝字軒所交付之100 萬元、50萬元及60萬元，共210 萬元，並簽發同額之本票3 張交予謝字軒收執之事實不諱，惟矢口否認有上開詐欺犯行，辯稱：因上開土地及房屋沒有買成，告訴人叫我先保管，寄放在我這裡，讓我幫他放款給人家賺取利息，有保管條可資證明，並無詐欺之情事云云。

二、惟查上開事實，業據告訴人謝字軒於原審及本院審理時指訴綦詳（見原審審易卷第26-29 頁、易一卷第109-124 頁），核與證人江亭薏於原審審理時結證之情節相符（原審易二卷第20-26 頁），並有被告簽發到期日102 年3 月21日、同年7 月4 日及同年9 月16日，金額依序為100 萬元、50萬元及60萬元之本票3 張、「幸福匯」房屋DM、付款計畫書、錄音譯文勘驗報告各1 份、看屋照片26張在卷可參（見他卷第39頁、第41至55頁、第170 頁）。

三、又查被告向告訴人佯稱要共同投資高雄市燕巢區土地，惟被告卻未能詳述本案欲購買之土地位置、地號及地目等情，已據告訴人供明在卷。而被告佯稱欲共同投資土地並收取現金後，並無其所稱已開始進行購買土地之事宜，此由被告對於向何人欲購買何地，如何交易等積極事實？均未能舉證作明確說明。僅於告訴人催討投資款時，交付保管條一紙予告訴人。被告雖辯稱告訴人將金錢交由被告保管，幫告訴人放款給別人賺取利息，然被告始終未能提出放款於何人之相關借據、本票等以實其說，所辯上情，毫無可採。

四、次查被告收取此50萬元、60萬元部分是否構成詐欺，首應審酌者應為被告收取金錢後，是否如被告向告訴人所述用於投資購買及裝潢大陸地區房屋。被告曾偕告訴人前往大陸地區參觀房屋，此即乃被告為取得告訴人之信任而為之詐欺手段，並非告訴人曾前往參觀房屋，即認告訴人未受詐欺。又觀諸卷內被告與告訴人於102 年10月23日之通聯譯文中，「（被告）就要給你買房子了，錢我已經幫你出去（『的錢』應為贅字）了」、「（告訴人）你怎樣定，你定誰的名字？」、「（被告）我再跟你確認一次我有訂」、「（告訴人）為什麼你有訂你不給我名字不給我日子」、「（告訴人）還有60萬裝修大陸的錢」，顯見告訴人與被告確有爭執是否已購買房屋，被告亦曾對告訴人佯稱需60萬元裝修大陸房屋，然被告雖於通話中堅持已購屋，於偵審過程中卻無法提出相關契約及資料可佐，被告顯然係利用大陸地區不動產難以查證之情形，而遂行其詐欺行為，至為明確。

五、再查卷附被告與告訴人簽立之保管條影本1 紙（見警卷第29頁）上記載：「本人謝字軒於102 年12月11日將現金貳佰壹拾萬元正，交予謝宗憲代為保管，並請102 年12月31日如數歸還。」等語。惟查被告係於102 年3 月21日、同年7 月4日、及同年9 月16日，分別佯稱以投資高雄區燕巢土地、大陸地區房屋及裝修房屋為由，先後詐取100 萬元、50萬元及60萬元，共計210 萬元，已如前述。告訴人並未於102 年12月11日將210 萬元交予被告保管之情事，而係被告於上述時地詐取上述金額之後，因無法提供購買土地、房屋及裝潢房屋費用之過戶證件及單據予告訴人，又屢經告訴人催討上開款項，為安撫告訴人，始提出保管條1 紙令告訴人簽名，意圖將詐騙之金額轉為借款債務甚明，而告訴人因被告言明將於102 年12月31日悉數歸還上開投資款項，告訴人於不得已之情況下，只好接受被告之保管條等情，又據告訴人供明在卷（見原審易一卷第18、19頁）。由上觀之，上開保管條係被告完成詐欺行為之後，為安撫告訴人催討上開款所簽立，意圖將所詐得之210 萬元轉為普通借款，以逃避刑責甚明，是上開保管條尚難採為有利於被告之認定。另查證人即被告母親謝王來春於原審審理時雖證稱：告訴人來找過我1 次，我先生在世時買過燕巢農地，登記在我名下我持分是2 分，後來透過「仕哥」介紹，以160 萬元賣掉該土地等語（見原審卷二第28頁反面、第29頁）。惟查被告於本院審理中亦供承：我要與謝字軒共同投資之燕巢土地，並沒有談成等情（見本院卷第83頁），則被告向告訴人佯稱欲共同投資高雄燕巢土地乙事與證人謝王來春尚無直接關係，是謝王來春上開證詞，亦難採為有利於被告之認定。又被告自承該土地買賣並未談成，則根本無須交付訂金或價金給地主，則其又何須向告訴人拿取1 百萬元現金？綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

六、按104 年12月30日總統府以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40條條文；並增訂第37-1 、37-2、38-l～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；並自105 年7 月1 日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案行為後上開法律業已修正，然依修正後刑法第2條第2 項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為時，刑法第339 條第1 項之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，而被告行為後，刑法第339 條第1 項已於103 年6 月18日公布修正，並自同年月20日施行，修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後之刑法第339 條第1 項之罰金刑度較修正前為重，是修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第339 條第1 項規定予以論處。核被告謝宗憲所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告3 次詐欺犯行，犯意各別，應予分論併罰。

七、原審疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後否認犯行，迄今仍未與告訴人達成民事和解，分文未清償，態度惡劣，並考量告訴人所受損失非輕等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑2 年，以資懲儆。至於未扣案之犯罪所得（100 萬元＋50萬＋60萬元）210 萬元，依刑法第38條之1 第1項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項，刑法（修正前）第339 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官丁亦慧提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。