臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1185號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 01 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1185號上　訴　人
即　被　告　陳啓正
選任辯護人　黃郁雯律師（法扶律師）
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度
審訴字第198號，中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第27546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續犯業務侵占罪部分撤銷。
陳啓正連續犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳啓正於民國84年4月1日起，任職於「○○電訊有限公司」（下稱○○公司）擔任業務員，負責接受客戶訂貨、送貨及收取貨款等業務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之概括犯意，於附表所示時間，利用向該附表編號所示客戶大昱通信有限公司等人收取貨款之機會，將所收取之款項共新臺幣（下同）92,550元，以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣陳啓正自94年12月12日起，無故未到職，經○○公司查悉後，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告陳啓正（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第37頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第39、88、102、111頁，本院卷第36、52頁），核與證人即告訴代理人盧聖龍（見偵字17496號卷〈下稱偵二卷〉第8至10頁）、證人即○○公司會計陳純怜（見偵二卷第15至17頁）於警詢時證述情節大致相符，並有刑事告訴狀所附侵占貨款明細表、○○公司人事資料卡影本、經濟部公司資料查詢、○○公司銷貨單在卷可稽（他卷第3、6至13頁，原審卷第43頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪
(一)新舊法比較：
1.被告為前揭行為後，刑法部分條文業經修正而於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
⑴修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」。而修
正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上
，以百元計算之」。是依修正後之法律，刑法所科處罰金刑最低額為新臺幣1,000元，與修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（即新臺幣3元）相較，自以修正前之規定較為有利。
⑵連續犯規定：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，將連續犯數犯行論以一罪，而修正後因業已無前開規定，則應將數罪併罰，並未較有利於被告，故比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第56條關於連續犯之規定，對被告較為有利。
⑶牽連犯規定：修正前具有刑法第55條牽連犯關係者，從一重處斷，然修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，以舊法較有利於被告。
⑷多數有期徒刑，定其應執行之刑之部分：被告行為後，刑法第51條第5款業已修正施行；就宣告多數有期徒刑而定其應
執行之刑之上限，由修正前之「不得逾20年」，提高為「不得逾30年」。比較新舊法結果，應以舊法有利於被告。
⑸綜合上述各條文修正前、後之比較，以適用行為時之舊法對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定論處。
(二)罪名及罪數：
1.核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
2.被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪。
3.又按修正前刑法第56條關於連續犯，係規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，是依該條但書對於連續犯雖有得加重其刑之規定，然既非必須加重，則按其犯情不應加重並有可憫恕之情狀時，仍得不予加重，而酌量減輕其刑（參見最高法院30年上字第537
號判例要旨）；另依刑法第56條之規定，連續犯得加重其刑至二分之一，然是否加重，以及加重之程度如何？係審判上自由裁量事項（參見最高法院72年度台上字第3156號）。本件被告犯後坦承犯行，且於原審與○○公司達成和解，並已給付30萬元，其餘30萬元自106年8月15日起按月於每月15日前給付1萬元，有該調解筆錄可稽（見原審卷第67-68頁），足見被告事後已積極彌補○○公司之損失；再本件業務侵占金額為92,550元，尚非甚鉅，而調解筆錄之○○公司共同代理人盧聖龍亦具狀表示：「頃於…獲悉陳啓正與本公司即○○電訊有限公司…之判決結果，得知陳啓正恐須入監服刑，惟本公司業於106年6月19日與陳啓正達成和解，且迄今陳啓正均按月給付而無拖欠之情事，倘陳啓正入監服刑，對於被害人即本公司而言甚為不利，且陳啓正既已知錯悔改、彌補錯誤，應予其有自新之機會，爰此，祈請…得從輕量刑」等語（見本院卷第12頁）。本院審酌上開情事，認其犯情有不應加重並有可憫恕之情，爰不予加重其刑，併此敘明。至於被告辯護人請求以刑法第59條予以減輕其刑部分，因上開連續犯業務侵占罪不予加重其刑後，已無情輕法重之情，爰不再依刑法第59條予以減輕其刑，併此敘明。
四、本院撤銷改判之理由及量刑
(一)原審據以論處被告連續業務侵占罪刑，固非無見。惟查：修正前刑法第56條但書對於連續犯雖有得加重其刑之規定，然既非必須加重，則按其犯情不應加重並有可憫恕之情狀時，仍得不予加重，而酌量減輕其刑（參見最高法院30年上字第537 號判例要旨），已如前述。原審以被告為連續犯，依法「應」加重其刑（見判決書第6頁)，而未審酌其犯情是否有不應加重並有可憫恕之情，逕認無從量處最低刑有期徒刑6
月，尚有未洽。
(二)被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。
(三)爰審酌被告正值壯年，不思以己力正當賺取財物，為貪圖不法利益，竟不思忠實履行職責，利用職務之機會，侵占業務上持有他人之財物，惟念及其犯後坦承犯行，並表悔意，且與告訴人業已達成和解，並已依約給付部分款項，此有調解結果報告書、調解筆錄、兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款憑條副本聯影本在卷可參（見審訴卷第67至68、114至115頁），另○○公司亦於106年10月23日具狀表示被告均按月
給付而無拖欠情事（見本院卷第12頁），被告犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、侵占金額（92,550元），暨被告自述智識程度為專科畢業，目前從事臨時工、兼3
份工作，月收入約20,000元、離婚、1子之家庭經濟生活狀
況等一切情狀，量處有期徒刑6月。
(四)易科罰金之諭知：
被告行為後，修正後刑法於95年7月1日施行，業如前述。修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900
元折算為1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告。故被告所犯得易科罰金之罪，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定折算新臺幣標準，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1
日之易科罰金折算標準。
(五)本件無罪犯減刑條例之適用：
被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月
15日修正公布，並自同年7月16日起施行。該條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，被告犯罪時間雖在該條例所定96年4 月24日減刑基準日之前，惟因被告經原審法院於96年5 月31日發佈通緝後，未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，有原審通緝書及臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院通緝紀錄表附卷可稽（見原審法院95年度訴字第2220號卷第70頁、原審卷第116、117頁），依上開減刑條例之規定，被告所犯本案之罪，即不得邀減刑之寬典，附此敘明。
(六)本件無緩刑之適用：
被告雖於原審請求諭知緩刑（見原審卷第112頁），然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2 年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查被告另因偽造文書案件，經原審法院以105 年度訴緝字第46號判決判處有期徒刑6月，而於105年10月18日確定，於同年11月2日入監執行後，於同年12月20日因徒刑易科罰金執
行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第27頁），是被告於本件判決前，已因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，實不符緩刑之要件，已無從宣告緩刑，併此指明。
(七)沒收部分之說明：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，被告行為後，於104年12月30日修
正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1
日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所
得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第5項規定「犯
罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。
2.查被告就連續犯業務侵占罪，所獲取之貨款92,550元，屬被告之犯罪所得，本應依現行刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，予以宣告沒收，惟被告業已與告訴人達成和解（和解部分係包含原判決犯罪事實一(二)、(三)之連續犯行使偽造私文書部分之金額），並於調解時賠償告訴人30萬元，其餘30萬元自106年8月15日起按月分期清償，且迄今無拖欠情事，已如前述，是被告既已於調解時給付賠償30萬元，而該金額顯大於本件業務侵占之金額92,550元，是堪認被告此部分之犯罪所得，已經返還被害人○○公司，是就此部分犯罪所得不另宣告沒收。
五、至於被告所犯連續行使偽造私文書罪，共2 罪部分（即原判決犯罪事實一(二)、(三)部分，被告上訴後於本院撤回上訴而確定（見本院卷第38頁），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、第336條第2項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第336條》
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪時間 │客戶名稱 │侵占貨款數額│
│ │（年/月/日）│ │（新臺幣） │
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│1 │94/11/2 │大昱通信有限公司 │4500元 │
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│2 │94/11/8 │同上 │10600元 │
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│3 │94/11/14 │雅太電信科技有限公司│9400元 │
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│4 │94/11/15 │同上 │3450元 │
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│5 │94/11/16 │大昱通信有限公司 │8400元 │
├──┼──────┼──────────┼──────┤
│6 │94/11/19 │雅太電信科技有限公司│3300元 │
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│7 │94/11/24 │大昱通信有限公司 │11250元 │
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│8 │94/11/30 │威碩通信行 │600元 │
├──┼──────┼──────────┼──────┤
│9 │94/12/8 │大久器材行 │28550元 │
├──┼──────┼──────────┼──────┤
│10 │94/12/12 │摩奇通信有限公司 │12500元 │
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