臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1231號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1231號

上訴人

即被告

李明吉

選任辯護人

法扶律師翁銘隆律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第432 號，中華民國106 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5409號、106年度偵緝字第484 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李明吉明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，分別於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示之方式，販賣海洛因予吳坤記各1 次（合計共3 次）。嗣經警依法對李明吉所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並循線於106 年1 月19日，持臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發之拘票拘提李明吉到案，當場扣得李明吉持用之前述行動電話，乃悉全情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱高雄港警隊）報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。此所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101 年度台上字第4245號判決意旨參照）。證人吳坤記於警詢時之陳述與審判中之證述內容未完全相符，本院審酌其於警詢中之陳述，係於案發後不久所為，記憶較為深刻，依現存卷證並無證據證明其等陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，且其等當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其等親自閱覽確認無誤後簽名，依其等警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人吳坤記之警詢陳述具有可信之特別情況，且為證明上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力。

㈡除前已說明之部分外，被告、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引之其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第56頁反面、第71頁反面、第98頁反面至第99頁正面），且其等與被告之辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠訊據被告固坦承附表二均係其與吳坤記之對話，且於各該通話後，進而於附表一所示時、地與吳坤記見面，及吳坤記在雙方見面後均曾取得價值新臺幣（下同）500 元之海洛因等節，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：附表一編號1 該次是我與吳坤記各出500 元，一起合資向我認識的藥頭購買海洛因；附表一編號2 該次，因為我已沒錢而無從合資了，就帶吳坤記到前次交易地點對面巷底的小公園，並將吳坤記介紹給前述藥頭認識後，我就逕自離開讓他們自己商談交易內容，我是事後經由吳坤記告知才獲悉該次係交易500 元海洛因；附表一編號3 該次則是我接獲吳坤記來電後，因趕著上班就自己先去找藥頭，並幫吳坤記代墊500 元而一次向藥頭合資購買1000元之海洛因，拿到海洛因後我才去找吳坤記表明已為其代墊款項之事而向其收取500 元，2 人並在車上共同施用。前述各次我都只是幫想施用毒品的吳坤記購買海洛因，或因受限於藥頭最低交易金額的要求，再進而與吳坤記合資購買，均非由我販賣海洛因予吳坤記云云。

㈡不爭執事項之說明：附表二均係被告與吳坤記之對話，且於附表二編號1 、2 之對話後，2 人進而於附表一編號1 所示時、地見面，未幾，2 人旋接續為附表編號3 至6 所示之對話，復進而於附表一編號2 所示時、地見面；再之後2 人接續為附表二編號7 至9 之對話，並進而於附表一編號3 所示時、地見面；又吳坤記於各次見面後均曾取得價值500 元之海洛因並俱為此支付500 元之對價，且其中就附表一編號1 、3 部分，吳坤記均係將該500 元之對價交予被告收受等節，俱為被告坦言在卷（本院卷第55頁反面至第56頁），且經證人吳坤記證述明確（高雄港警隊高港警刑字第1060200090號刑案偵查卷宗，下稱警二卷第33至36頁；高雄地檢署106 年度偵字第2422號卷，下稱偵一卷第47至48頁），復有與2 人所述相吻合之通訊監察譯文在卷（警二卷第18至19頁），暨被告持用之0000000000號行動電話扣案可稽，首堪認定。

㈢關於吳坤記所取得之海洛因是否係被告所販賣，亦即是否由2 人直接在附表一編號1 至3 所示時、地，互為海洛因、對價授受之認定：

1.就附表一編號1 該次：

⑴吳坤記於附表一編號1 該次與被告見面後，取得價值500元之海洛因，惟旋再致電被告，斯時雙方之通話內容如附表二編號3 所示各情，均已經本院認定如前。而由附表二編號3 之通話內容，可知吳坤記乃係以「還要多拿500 啦」表明其於2 人甫分開未幾即刻致電之緣由，並以「我怎知道怎麼會這麼少」之抱怨言語，回應被告關於「你剛剛怎麼不一起拿？」之質問，而無絲毫歉疚；另方面，當被告獲悉吳坤記就其質問之前述回應後，不僅未責罵吳坤記何以未當場確認數量不敷所需，甚且一改先前質問之語氣、態度，迅速稱「好」並主動提議立即見面。由此足徵吳坤記於附表一編號1 所示時、地取得海洛因之際，根本無暇確認所取得之數是否符合其交易前之預期，且被告不僅明知上情並對此有愧，復知悉其若未親自出面，吳坤記斯時實乏可資取得足量海洛因之管道，致不免有更多之埋怨。況苟非雙方均甚明瞭就吳坤記支付500 元對價後可取得海洛因數量之多寡，被告乃居於具有決定權限之賣方，要非偕同吳坤記合資購毒後2 人平均朋分，更非純受吳坤記之託，無償代為跑腿購毒再予悉數轉交，吳坤記焉可能直接向被告抱怨海洛因數量過少，並以該抱怨強硬回應被告關於「剛剛怎麼不一起拿」之質問？而被告獲悉吳坤記之該項抱怨後，又豈可能自覺有愧，並主動邀約吳坤記立即見面俾化解埋怨？質言之，附表二編號3 之對話內容，最可能發生在為防免遭受查緝，而甫匆匆完成違禁物有償交易之買賣雙方間，是該等對話內容自足補強證人吳坤記於警詢及偵訊時所證稱：我認識被告十多年了，並早知被告有施用海洛因，但我約於105 年某日在路上遇到被告問起此事且被告因此給我一個0981的手機門號後，我才撥打該門號詢問並向被告購買海洛因，我確曾於105 年12月28日9 時38、52分許致電被告，並以「有地方可以幫我拿東西嗎」之暗語表示我要拿海洛因，後來我騎車到宏平路丁丁藥局，被告已經到現場，我就給被告500 元現金，被告則給我1 包用夾鏈袋裝的海洛因，交易完就離開現場，我不知道被告的毒品來源等語（警二卷第35頁；偵一卷第47頁反面至第48頁）之真實性，則吳坤記於附表一編號1 所示時、地所取得之海洛因，乃係其當場支付500 元之代價向被告買受至灼，被告於附表一編號1 所示時、地，販賣價值約500 元之海洛因予吳坤記1 次之事實，應可認定。被告首揭關於附表一編號1 該次，是我與吳坤記各出500 元，一起合資向我認識的藥頭購買海洛因之所辯，要非事實。

⑵證人吳坤記雖於本院審理中改證稱：我於105 年12月28日9 時許致電被告，是要被告幫我拿毒品。我抵達約定地點後，被告與我才當場說好2 人各出500 元湊成1000元一起向藥頭買海洛因，被告進而開車載我去找藥頭，抵達後被告下車，我則是留在車內透過後照鏡看到藥頭交付1 包海洛因給被告，被告回到車上、還未將車駛離前，我們2 人即立刻將所取得之該包海洛因加水稀釋，並以注射針筒直接抽打的方式對分云云（本院卷第75、77至78頁），既不能合理解釋其何以竟在該次交易後，立即致電被告並脫口「我怎知道怎麼會這麼少」之抱怨毒品數量鮮少話語；復核與被告自偵訊起所辯之該次交易經過，乃係被告先向吳坤記拿500 元後，囑吳坤記留在現場等候，由被告「隻身」前去與藥頭進行交易，然因藥頭堅持最低之交易量需為千元之數，是以被告始自行出資500 元順利購得「2 包」海洛因返回吳坤記等候地點，並將「其中1 包海洛因」轉交吳坤記等情迥異，顯屬子虛，均不可採。

2.就附表一編號2 該次：

⑴被告於附表一編號1 所示時、地，販賣價值約500 元之海洛因予吳坤記1 次之事實，既經本院認定如前，則吳坤記於該次交易完成後旋向被告致電稱「還要多拿500 啦」（即如附表二編號3 譯文所示），客觀上即已明確傳達希望以相同之500 元價格買受同前次數量海洛因之意思，而為購買之要約，且被告亦不諱言其知悉吳坤記所稱「還要多拿500 啦」，乃係表示欲再購入500 元海洛因之意（原審卷第143 頁反面），則當被告於附表二編號3 該次雙方通話之末，明確稱「好」而表示應允之意後，吳坤記與被告間自已就毒品標的物、價金、數量等買賣要素意思表示一致，亦即買賣之法律關係乃告成立，並確係存在於吳坤記與被告之間無訛（惟斯時因尚未交付係屬買賣標的物之海洛因而尚屬販賣未遂階段，須俟完成海洛因之授受始達既遂）；再佐以附表二編號4 至6 之通話時間暨內容，可知於附表二編號3 對話後之短短4 小時期間內，吳坤記即三度致電被告探詢適宜之雙方見面時間，迄當日下午2 時15分雙方確認雨停無誤，且被告進而陳稱「好，我過去超商那邊」後，吳坤記即不再有前述頻繁致電被告之情事。準此堪認證人吳坤記前於警詢及偵訊中證稱：105 年12月28日的第二次交易，則是我於第一次交易後致電提及「還要多拿500 啦」，表示我還要再拿500 元的海洛因，但當時下雨無法立即交易，最後是在2 人當天最後一則通話過後約半小時，才完成第二次交易。第二次的交易模式與上午那次相同，我抵達約定交易地點後被告已在現場且為隻身1 人，海洛因是被告親自交給我的，我也親手將500 元交給被告，就是我與被告一手交錢、一手交貨等語（警二卷第35頁反面至第36頁；偵一卷第48頁），真實無訛、信而有徵，則吳坤記於附表一編號2 所示時、地所取得之海洛因，乃係其當場支付500 元之代價向被告所買受。

⑵被告雖自偵訊起辯稱當日第二次交易係其將吳坤記帶到藥頭面前，介紹雙方互為認識後，由吳坤記自己與藥頭商談交易內容云云，惟與其甫到案之警詢中所辯稱：吳坤記拿500 元給我，然後我們一起去鳳屏路友人住處購買1000元之海洛因1 包再均分云云（警二卷第13頁反面），互核迥異，苟被告確係自己親身經歷如實進行陳述，焉可能如此不一？況被告前述相互齟齬之辯解，均與被告於附表二編號3 之通話中，獲悉吳坤記提出擬再以500 元價購相同數量海洛因之要約後，不僅未以「我所認識的藥頭不願意進行低於千元之交易」等語回絕，亦未附「願幫忙向藥頭洽詢但不能保證成事」等類似條件，而係「自行」斷然承諾出售乙情，迥不相牟；更有甚者，證人吳坤記於本院審理中就此次交易亦補充證稱：105 年12月28日下午的第二次交易，我沒有看到藥頭，也沒有看到被告與藥頭交易的經過，另亦不知藥頭是否設有最低交易金額的限制。記憶中，被告確曾介紹過一個人給我認識，但我不記得那個人是藥頭，且我認為被告不會將藥頭介紹給我，所以我也不曾要求被告介紹藥頭給我認識等語（本院卷第75頁反面至第76頁、第78頁），益徵被告就其並非105 年12月28日第二次海洛因交易賣方之各該所辯，同屬子虛，不可採信。

3.就附表一編號3 該次：

⑴證人吳坤記迭於警詢、偵訊中證稱：附表二編號7 至9 之通話是我致電被告談要買毒品海洛因的事，通話完後有完成交易，是由我與被告一手交錢一手交貨，被告將1 包海洛因交給我，我也將購買海洛因之500 元對價親自交給被告等語（警二卷第36頁；偵一卷第48頁），與被告前於原審審理及本院準備程序迭供述：106 年1 月4 日該次吳坤記跟我聯絡後，我就自己先出1000元去向「阿龍」（或稱「龍仔」，或稱「良仔」，以下統稱「阿龍」）購買2 包海洛因，之後我與吳坤記見面把1 包給吳坤記並收取500元等語（原審卷第30、140 、142 至143 頁；本院卷第56頁正面），其中就係由被告在緊接附表二編號7 至9 通話後之該次見面，親手將價值500 元之1 小包海洛因交給吳坤記，並同時向吳坤記收取500 元之海洛因對價部分，互核相符，復有與被告、吳坤記前述供、證述相符部分吻合之附表二編號7 至9 所示通訊監察譯文在卷可佐（警二卷第18頁反面至第19頁），則吳坤記於附表一編號3 所示時、地所取得之海洛因，乃係在緊接附表二編號7 至9 通話後之該次見面，即由被告親手交付，且吳坤記於取得海洛因之同時，乃將500 元之對價支付予被告甚明。被告迄於本院審理期日中始首次辯稱：我忘記「阿龍」是交給我1包海洛因或已將海洛因分成2 包，但我遇到吳坤記後，2人是一起在車上施用云云（本院卷第103 頁反面），原難遽信；況該辯解內容復核與其於本院審理中另供稱當時為了趕上班而時間緊迫一節（本院卷第104 頁），明顯相互牴觸，更非事實，不足採信。證人吳坤記於本院審理中，附和被告所辯改證稱：該次是被告出現時我先交500 元，之後被告一度將車駛離，再折返就將1 包海洛因給我，我與被告就在被告車內將海洛因加水稀釋，並以注射針筒直接抽打的方式對分云云（本院卷第78頁反面、第80頁反面），依前述說明，亦非事實，不足為有利被告之認定。

⑵細繹附表二編號7 至9 之通話內容，可知被告於該等通話中，固先以「你不是有去找他」等語質問吳坤記既已識得新藥頭而另有取得海洛因之管道，何故再為海洛因之事致電被告？惟當吳坤記答稱「他睡死了啦」而意指其已試圖聯繫該名新藥頭未果，並預期短時間內應無從與之取得聯繫後，被告即迭以「你半小時後打給我」、「你半小時後到大坪頂超商等我」等語表達應允吳坤記請求之意，並指定雙方會面時、地，且雙方於該等通話中從未述及欲合資另向他人購買毒品一事，復無任何可疑為係欲合資購買毒品之暗語，卻在緊接附表二編號7 至9 通話後之該次見面，由被告與吳坤記2 人，一手交貨、一手交錢而完成海洛因與對價之授受，則該次之海洛因買賣關係，確係存在於被告與吳坤記2 人間無誤。至被告雖曾於原審時另辯稱：我與吳坤記結束附表二編號7 所示之通話後，曾以公用電話撥打吳坤記持用之0000000000號行動電話，並在電話中告知吳坤記我會先出錢跟藥頭拿毒品云云（原審卷第61頁），惟吳坤記持用之0000000000號行動電話於106 年1 月4 日中午11時至12時45分間，僅有如附表二編號7 至9 所示之3 則通話，並無其他發話或受話之紀錄，有原審調取門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1 份在卷可稽（原審卷第47頁），顯見被告此部分關於以公用電話聯絡吳坤記等所辯，乃為其虛構掩飾犯行之詞，無從採信，且由被告不惜隨口虛捏自始不存在之通話一情，益徵被告辯稱該次亦係受吳坤記之託而合資購買海洛因云云，斷非實情，不足採信。

4.被告其他辯解不足採之說明：

⑴附表二之通話中，雖屢見吳坤記乃係以「有地方可以幫我拿東西嗎」、「要叫他拿東西」等用語，表達欲價購海洛因之意，而非直接言明其要向被告購買毒品，惟毒品買賣之雙方為免遭受查緝，多使用暗語聯繫，本為稍具知識、經驗之一般人所周知，是吳坤記在雙方通話中所使用之「有地方可以幫我拿東西嗎」、「要叫他拿東西」等語句，顯無足為被告於本案中僅居於幫助吳坤記取得毒品角色、甚進而合資購毒等有利認定。

⑵被告雖始終辯稱本案係其與吳坤記合資購買海洛因，或單純幫助吳坤記取得海洛因，對吳坤記出售海洛因者，乃另為藥頭「阿忠」、「阿龍」其人。惟果如被告所辯，其理當先與「阿忠」、「阿龍」談妥購毒事宜，並於確定交易可成，且合資確實可以取得略多於獨資之數量後，再通知吳坤記至指定地點繳款，且於向吳坤記收款後，始向「阿忠」、「阿龍」購買毒品並予轉交，以免吳坤記貿然前往而撲空。然被告竟陳稱：我沒有「阿忠」之聯絡電話，也記不清楚「阿忠」之住處，我只知道「阿忠」住在宏平路丁丁藥局附近，都會在該處某個不知名小公園內出沒，我要購買海洛因就直接去小公園找「阿忠」，不曾事先聯繫；我向「阿龍」購入毒品前，可能有先電話聯繫，也可能是直接去找「阿龍」，我已經記不清楚了等語（原審卷第29至31頁、本院卷第104 頁）。質言之，被告乃俱在並未確保其得以順利自所稱之藥頭「阿忠」、「阿龍」取得海洛因前，即逕與亟需價購海洛因止癮之吳坤記約定見面時、地，核與一般合資購毒之模式有違，反與自行販賣毒品的模式較為吻合，益徵被告關於其係與吳坤記合資購毒等所辯，要屬子虛。

㈣邇來政府對於查緝持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第一級毒品法定刑為死刑及無期徒刑，處無期徒刑者尚可併科鉅額罰金，刑責極重，且海洛因為違禁物，價格昂貴又取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於附表一編號1 至3 所示之時間、地點販賣海洛因予吳坤記3 次，分別收取500 元之金額，業經認定如前述，而被告自承擔任臨時工，日薪約千餘元等語（原審卷第144 頁），可見其收入非豐，經濟狀況難謂優渥，應認具有藉販賣毒品以牟利之動機。再鑑諸上揭3 次販賣毒品犯行之時間密接，如被告全無利可圖，豈有甘冒遭查獲之風險而於短時間密集販賣毒品之理，是以被告所犯上揭3 次販賣海洛因之犯行，其均有販賣毒品牟利之意圖，亦堪認定。

㈤綜上，被告於附表一編號1 至3 所示時、地，3 次販賣海洛因予吳坤記以營利之犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪與刑之加重、減輕事由

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有。是核被告就附表一編號1 至3 即犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於各次販賣前持有海洛因之低度行為，分別為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前述各罪，犯罪時間點迥異，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由

1.被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度交簡字第796 號判決，判處有期徒刑3 月併科罰金2 萬5000元確定，其中就有期徒刑部分，於104 年5 月7 日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是以被告受徒刑執行完畢後，5 年以內各故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重之外，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告於本案所犯之3 次販賣第一級毒品犯行，交易金額均僅為500 元，販毒金額及數量非鉅，並衡酌被告均係親自與購毒者聯繫、交易之販毒模式，實難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自無法與具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告此3 次犯行縱科以最低刑度，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之如附表一編號1 至3 所示之販賣第一級毒品3 罪，均予以酌減其刑。

3.被告所犯本案販賣第一級毒品3 罪同有前開累犯加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不加重）及減輕其刑事由，依刑法第71條第1 項規定，應先加後減之。

4.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該項規定之立法本旨係基於犯上開各罪之被告，倘供出其所涉案件查獲毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵被告自新。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員「因而」對之發動調查或偵查並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。經查，被告於106 年1 月19日警詢時，雖向員警供稱其於105 年10月間向簡忠信購買海洛因，且曾經協助警方查獲簡忠信販賣毒品犯行等語（高雄港警隊高港警刑字第1060200057號刑案偵查卷宗，下稱警一卷第3 至4 頁），然簡忠信前於105 年11月3 日已因涉犯毒品危害防制條例案件經臺灣高雄地方法院通緝，且高雄港警局本即鎖定以簡忠信、蘇永安為首之販毒集團進行追查，並於同年11月22日至蘇永安住處搜索，然在場之簡忠信趁隙逃逸，被告則係於本案各次犯行前之105年11月24日，以公共電話向高雄港警隊通報簡忠信之行蹤，由警於當日循線逮捕簡忠信等情，有高雄港警隊106 年8 月8 日高港警刑字第1060004251號函文及所附偵查報告、通緝案件移送書、刑事案件移送書各1 份在卷可稽（原審卷第89至94頁），是以員警對簡忠信所涉販賣毒品犯行發動調查，並非因被告供出簡忠信所致，而係簡忠信之販毒犯嫌早已遭員警鎖定偵辦卻趁機逃逸後，被告向員警通報簡忠信行蹤；遑論被告從未表示其於本案販賣之海洛因，乃係取自簡忠信，參以上揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，不得援以減輕其刑。至被告於偵查中另供出毒品上游「阿忠」、「阿龍」及「姐仔」等人，均未提供其等真實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等資料，是以偵查機關均未查獲相關毒品上游之情，有上揭高雄港警局函文及高雄地檢署106 年8 月7 日雄檢欽翔106 偵5409字第60993號函文可稽（原審卷第86頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不合，附此敘明。

四、上訴駁回之理由

㈠原審就附表一所示犯行部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項；並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且其自承有施用毒品之惡習（警二卷第4 頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，竟無視上情，為牟取個人不法利益，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。並考量被告否認販賣第一級毒品3 次犯行，難見悔意，兼衡其自承學歷為國小畢業，現從事臨時工，日薪約1000元，未婚無子女等語（原審卷第144 頁反面），復參以其販賣毒品價額、數量、對象，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，分別量處如附表一「原審主文欄」所示之刑。並以被告所犯犯罪事實一販賣第一級毒品3 罪，均無不得併合處罰之情形，衡諸上揭3 罪均為販賣第一級毒品，犯罪時間集中在105 年12月28日至106 年1 月4 日間，暨販賣對象均係同一人、販毒金額等情，定其應執行刑為有期徒刑16年。末就沒收部分，則予說明：

1.被告所犯如附表一編號1 至3 所示之3 次販賣第一級毒品罪，其各次犯罪所得雖均未據扣案，然被告於上揭3 次犯行各已收取如附表一編號1 至3 所示之犯罪所得金額，業如前述。再依卷內事證，並無證據足認被告已將上揭犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

2.扣案HUAWEI牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告於附表一編號1 至3 所示之3 次販賣第一級毒品使用，有前揭通訊監察譯文可稽，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

3.上揭應沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項規定，並無定執行刑之問題，而應併執行之，附此敘明。

㈡本院經核原審此部分之認事用法，並無不合，量刑、定刑及沒收與否之決定，亦屬允當。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，其所辯何以不足採均經本院詳予逐一敘明如前所述，是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告另犯幫助施用第二級毒品罪部分，經原審判決後，未據被告、檢察官提起上訴，已告確定，本院不另論列，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4 條第1 項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

┌───────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬──────┬─────────────┬─────┬─────────────┤│編號│購毒者 │ 交易方式 │販毒所得 │ 原審主文 ││ ├──────┤ ├─────┤ ││ │交易時間 │ │持用門號 │ ││ ├──────┤ ├─────┤ ││ │交易地點 │ │監聽譯文 │ │├──┼──────┼─────────────┼─────┼─────────────┤│ │吳坤記 │李明吉基於販賣第一級毒品以│500 元 │李明吉犯販賣第一級毒品罪，││ ├──────┤營利之犯意，於105 年12月28├─────┤，累犯，處有期徒刑拾伍年參││ │105 年12月28│日上午9 時38分許起，陸續以│0000000000│月，扣案HUAWEI牌行動電話壹││ 1 │日上午9 時52│右列門號行動電話與吳坤記持├─────┤支（含門號○九八一五五五八││ │分至10時15分│用之0000000000號行動電話聯│警二卷第18│五二號SIM 卡壹張）沒收；未││ │間某時 │繫，經談妥購買海洛因事宜，│頁 │扣案之販賣毒品所得新臺幣伍││ ├──────┤由李明吉於左列時間、地點交│ │佰元沒收，於全部或一部不能││ │高雄市小港區│付價值約500 元、數量不詳之│ │沒收時，追徵之。 ││ │宏平路上丁丁│海洛因1 包予吳坤記，並收取│ │ ││ │藥局前 │購毒價金500 元，李明吉以上│ │ ││ │ │揭方式販賣海洛因予吳坤記1 │ │ ││ │ │次。 │ │ │├──┼──────┼─────────────┼─────┼─────────────┤│ 2 │吳坤記 │李明吉於附表一編號1 之交易│500元 │李明吉犯販賣第一級毒品罪，││ ├──────┤販賣海洛因予吳坤記後，吳坤├─────┤，累犯，處有期徒刑拾伍年參││ │105 年12月28│記認該次交易之海洛因數量不│0000000000│月，扣案HUAWEI牌行動電話壹││ │日下午2 時15│足供施用，乃於105 年12月28├─────┤支（含門號○九八一五五五八││ │分許稍後某時│日上午10時15分許以持用之09│警二卷第18│五二號SIM 卡壹張）沒收；未││ ├──────┤00000000號行動電話與李明吉│頁 │扣案之販賣毒品所得新臺幣伍││ │高雄市小港區│持用右列門號行動電話聯絡，│ │佰元沒收，於全部或一部不能││ │宏平路上丁丁│表示欲再購買海洛因，李明吉│ │沒收時，追徵之。 ││ │藥局旁之7-11│乃基於販賣第一級毒品以營利│ │ ││ │超商前 │之犯意，陸續以右列門號行動│ │ ││ │ │電話與吳坤記持用之00000000│ │ ││ │ │55號行動電話聯繫交易事項，│ │ ││ │ │經談妥購買海洛因事宜，由李│ │ ││ │ │明吉於左列時間、地點交付價│ │ ││ │ │值約500 元、數量不詳之海洛│ │ ││ │ │因1 包予吳坤記，並收取購毒│ │ ││ │ │價金500 元，李明吉以上揭方│ │ ││ │ │式販賣海洛因予吳坤記1 次。│ │ │├──┼──────┼─────────────┼─────┼─────────────┤│ 3 │吳坤記 │李明吉基於販賣第一級毒品以│500元 │李明吉犯販賣第一級毒品罪，││ ├──────┤營利之犯意，於106 年1 月4 ├─────┤，累犯，處有期徒刑拾伍年參││ │106 年1 月4 │日中午11時38分許起，陸續以│0000000000│月，扣案HUAWEI牌行動電話壹││ │日中午12時2 │右列門號行動電話與吳坤記持├─────┤支（含門號○九八一五五五八││ │分許稍後某時│用之0000000000號行動電話聯│警二卷第18│五二號SIM 卡壹張）沒收；未││ ├──────┤繫，經談妥購買海洛因事宜，│頁反面至第│扣案之販賣毒品所得新臺幣伍││ │高雄市小港區│由李明吉於左列時間、地點交│19頁 │佰元沒收，於全部或一部不能││ │大坪頂地區之│付價值約500 元、數量不詳之│ │沒收時，追徵之。 ││ │某7-11超商前│海洛因1 包予吳坤記，並收取│ │ ││ │ │購毒價金500 元，李明吉以上│ │ ││ │ │揭方式販賣海洛因予吳坤記1 │ │ ││ │ │次。 │ │ │└──┴──────┴─────────────┴─────┴─────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：李明吉與吳坤記之通話紀錄及監察譯文 │├──┬─────┬─────┬──┬─────┬───────────────────┤│編號│通話時間 │ 監察對象 │聯絡│ 通話對象 │ 通話內容即監察譯文 ││ │ │ （A） │方向│ （B） │ │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 1 │105 年12月│0000000000│← │0000000000│A ：喂。 ││ │28日上午9 │（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：姚仔。 ││ │時38分53秒│ │ │ │A ：你是誰？ ││ │ │ │ │ │B ：我是坤記仔啦，你今天有作工嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：沒有啦。 ││ │ │ │ │ │B ：有地方可以幫我「拿東西」嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：等一下，你在哪？ ││ │ │ │ │ │B ：我在小港啦。 ││ │ │ │ │ │A ：你等一下去洪家再打。 ││ │ │ │ │ │B ：幾分鐘？ ││ │ │ │ │ │A ：半小時。 ││ │ │ │ │ │B ：好 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 2 │105 年12月│0000000000│← │0000000000│B ：喂。 ││ │28日上午9 │（李明吉）│ │（吳坤記）│A ：你到鳳屏路（應為「宏平路」，原譯文││ │時52分24秒│ │ │ │ 誤載為鳳屏路，下同）那一家羊肉的那││ │ │ │ │ │ 邊。 ││ │ │ │ │ │B ：哪一家羊肉的？ ││ │ │ │ │ │A ：菜市場那一家羊肉的，鳳屏路菜市場那││ │ │ │ │ │ 邊啦，「王品」啦。 ││ │ │ │ │ │B ：靠近哪一邊？ ││ │ │ │ │ │A ；丁丁藥局旁邊那一家7-11啦。 ││ │ │ │ │ │B ：鳳屏路丁丁藥局啊？ ││ │ │ │ │ │A ：嗯。 ││ │ │ │ │ │B ：好啦。 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 3 │105 年12月│0000000000│← │0000000000│A ：怎樣？ ││ │28日上午10│（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：你還有在那邊嗎？ ││ │時15分20秒│ │ │ │A ：幹嘛？ ││ │ │ │ │ │B ：還要多拿500啦。 ││ │ │ │ │ │A ：你剛剛怎麼不一起拿？ ││ │ │ │ │ │B ：我怎知道怎麼會那麼少？ ││ │ │ │ │ │A ：好啦，你過去那邊，我現在過去。 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 4 │105 年12月│0000000000│← │0000000000│A ：喂。 ││ │28日中午12│（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：你在哪？ ││ │時39分20秒│ │ │ │A ：在睡覺啦，怎樣？ ││ │ │ │ │ │B ：要麻煩你啦！ ││ │ │ │ │ │A ：好啦，你在哪？ ││ │ │ │ │ │B ：我在小港。 ││ │ │ │ │ │A ：好啦，你等等過去，早上那邊啦。 ││ │ │ │ │ │B ：好啦，等一下嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：20分鐘後啦。 ││ │ │ │ │ │B ：好 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 5 │105 年12月│0000000000│← │0000000000│A ：怎樣？ ││ │28日中午12│（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：現在在下雨，等一下啦! ││ │時45分30秒│ │ │ │A ：好啦。 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 6 │105 年12月│0000000000│← │0000000000│A ：喂。 ││ │28日下午2 │（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：有空啦嗎？ ││ │時15分01秒│ │ │ │A ：好啦，我過去。有在下雨嗎？ ││ │ │ │ │ │B ：沒有。 ││ │ │ │ │ │A ：好，我過去超商那邊。 ││ │ │ │ │ │B ：好 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 7 │106 年1 月│0000000000│← │0000000000│A ：喂。 ││ │4 日中午11│（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：你在幹嘛？ ││ │時38分52秒│ │ │ │A ：我在做工作。 ││ │ │ │ │ │B ：在做工喔？ ││ │ │ │ │ │A ：嗯，怎樣？ ││ │ │ │ │ │B ：要叫他「拿東西」啦 ││ │ │ │ │ │A ：X X 啦（原譯文記載係粗話之意），你││ │ │ │ │ │ 不是有去找他？ ││ │ │ │ │ │B ：他睡死了啦。 ││ │ │ │ │ │A ：你半小時後打給我。 ││ │ │ │ │ │B ：好。 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 8 │106 年1 月│0000000000│← │0000000000│A ：喂。 ││ │4 日中午11│（李明吉）│ │（吳坤記）│B ：你跑去哪？ ││ │時49分52秒│ │ │ │A ：你半小時後到大坪頂超商等我。 ││ │ │ │ │ │B ：大坪頂超商喔？ ││ │ │ │ │ │A ：嗯。 │├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤│ 9 │106 年1 月│0000000000│← │0000000000│B ：要到了沒？ ││ │4 日中午12│（李明吉）│ │（吳坤記）│A ：快到了，你再等一下。 ││ │時2分52秒 │ │ │ │B ：好。 │└──┴─────┴─────┴──┴─────┴───────────────────┘