臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第40號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 05 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第40號
上　訴　人
即　被　告　李東閔
選任辯護人　黃耀平律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度重訴字第19號，中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李東閔明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，不得非法製造、持有，竟未經許可，分別為下列行為：
㈠於民國103 年1 月間（起訴書誤載為103 年12月間）某日，基於非法持有空氣槍之犯意，在高雄火車站附近建國路上地址不詳之「武器（力）空間」，向姓名年籍不詳之成年人購得擊發鉛彈（1.171g）最大發射動能達單位面積動能91.37
焦耳/ 平方公分，而具殺傷力之西班牙GAMO製BLACK BULL型、槍號為04-1 C-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力之口徑5.5 ㎜空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱GAMO製空氣槍）乙把，藏放在高雄市○○區○○路000 號住處房間而非法持有之。
㈡另於104 年6 月間某日，基於非法製造空氣槍之犯意，先藉網際網路登入露天拍賣網站「本傑明」賣場，向88gun 賣家購入不具殺傷力之美國BENJAMIN製BP2264型、槍號為000000000 ，以釋放預先灌入氣缸內氣體為發射動力之口徑5.5 ㎜空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱BENJAMIN製空氣槍）乙把，後於不詳時間，在自家住處以不詳尖銳工具將上揭BENJAMIN製空氣槍出氣孔所連接之塑膠管戳大並外加墊片之方式，防止氣缸內氣體洩氣，使該空氣槍擊發鉛彈（1.171g）最大發射動能達單位面積動能76.05 焦耳/ 平方公分，而製造具殺傷力之空氣槍，並藏放在前開住處房間而非法持有之。
二、嗣經警於104 年9 月3 日持搜索票前往李東閔前開住處搜索時，扣得上揭空氣槍共2 把、李東閔所有供上開2 把空氣槍射擊使用之CROSMAN 製口徑5.5 ㎜鉛彈1 盒及供灌入BENJAMIN製空氣槍氣缸氣體使用之打氣筒1 支，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第36頁、第86頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠前揭犯罪事實一之㈠部分，上訴人即被告李東閔（下稱被告）針對非法持有GAMO製空氣槍之犯罪時間，抗辯稱：「104
年1 月30日」起始持有該槍云云；而犯罪事實一之㈡部分，被告針對非法製造BENJAMIN製空氣槍之手法及法律適用，抗辯稱：被告僅將出氣孔所連接之塑膠管戳大，並未外加墊片，且本件被告於104 年9 月30日台中市政府警察局刑事警察大隊第一次警詢自行供出改造BENJAMIN製空氣槍，符合自首之規定云云；其餘部分之基礎犯罪事實，業據被告李東閔於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第5 至7 頁、偵卷第8 至9 頁，原審卷第16至19頁、第46頁背面、第49至50頁，本院卷第35頁背面），復有臺灣高雄地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初檢相片、查獲處照片、測試過程照片在卷可稽（警卷第8 至28頁），並有前揭GAMO製空氣槍、BENJAMIN製空氣槍、CROSMAN 製口徑5.5 ㎜鉛彈1 盒及打氣筒1 支扣案為證。
㈡①扣案之前揭GAMO製空氣槍、BENJAMIN製空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法進行鑑定之結果，最大發射動能達單位面積動能分別為91.37
、76.05 焦耳/ 平方公分，均各如事實欄所載而具殺傷力，有該局104 年11月20日刑鑑字第1040087082號鑑定書1 份暨照片附卷可稽（偵卷第17至18頁），參以該鑑定書所附「殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」、「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層」等詞，扣案之前揭GAMO製空氣槍、BENJAMIN製空氣槍，經裝填適用之鉛彈（口徑5.5 ㎜，質量1.171g）實際試射測得之數值經換算後，彈丸單位面積動能既遠逾每平方公分20焦耳之數值，顯足以穿入人體皮肉層，益徵各該空氣槍確具殺傷力。②又其中BENJAMIN製空氣槍，經拆解檢視其內部出氣處，發現有一白色塑膠管連接彈室及儲氣裝置，塑膠管其中一端表面不甚平整等詞，亦有內政部警政署刑事警察局105 年9 月10日刑鑑字第1050070372號函暨影像照片4 至15在卷可稽（原審卷第30至32頁），且依所附影像照片9 確實發現在彈室進氣口發現有一黑色塑膠墊片，依影像照片11至13亦可見出氣處連接長約1 公分白色塑膠管，該塑膠管內含一塑膠墊片，其中一端表面不甚平整等情，核與被告於原審準備程序所稱把出氣孔弄大，因為戳到鐵片變形，所以「加了」圓形塑膠片塞住周圍，讓空氣不會跑掉等語大致相符（原審卷18頁）。
㈢被告及其辯護人就犯罪事實一之㈠部分，針對非法持有GAMO製空氣槍之犯罪時間，抗辯稱：被告自「104 年1 月30日」起始持有該槍，並非係「103 年1 月間」或「103 年12月間」即持有該槍等語。經查，對於系爭GAMO製空氣槍1 把購買之時間及向何店家以何價格購入？被告李東閔自警詢、偵審中之供述，及本院之認定如下：
⒈於104 年9 月3 日第一次警詢供稱「GAMO廠牌黑色空氣長槍是在高雄市火車站附近不詳地址一家武器空間店面以八仟多台幣購買，…於103 年元月購買」等語（警卷第3 頁）。
⒉於104 年9 月4 日第二次警詢供稱「GAMO空氣長槍是於103
年元月購買」等語（警卷第6 頁），被告該次警詢中並未說明向何店家以何價格購入。
⒊於104 年9 月4 日偵查中供稱「GAMO廠牌黑色長槍這支，是在高雄火車站『後面』的武力空間，過年前約103 年1 月，買8 千多元」等語（偵卷第8 頁）。
⒋於104 年9 月24日偵查中供稱「GAMO是103 年12月份，當時有特價，我是在高雄車站附近的武力空間以8000購買」等語（偵卷第16頁）。
⒌於105 年2 月24日偵查中供稱「（GAMO）是103 年12月份，在高雄市建國路武力空間購買」等語（偵卷第42頁背面）。⒍被告之辯護人於本院106 年2 月13日準備程序辯稱：GAMO製空氣槍是在104 年1 月30日之後才持有的等語（本院卷第34頁背面），並提出址設高雄市○○區○○○路000 ○0 號「群山玩具槍專賣店」於104 年1 月30日出具以11050 元購買「玩具槍」之收據1 張為證（本院卷第31頁）。
⒎針對被告非法持有GAMO製空氣槍之犯罪時間，係「103 年1
月間」？或「103 年12月間」？抑或「104 年1 月30日」？向何店家購買，係高雄火車站附近或後面的「武器（力）空間」？抑或高雄市○○區○○○路000 ○0 號「群山玩具槍專賣店」？以何價格購入，係「8 千多元」？或「8 千元」？抑或「11050 元」？被告李東閔自警詢、偵審中前後所述不一，已非無疑。再者，衡之常情，一般知識經驗正常之人，記憶能力隨時間之經過流逝而漸漸淡忘，這是醫學上眾所周知之事，並非案重初供。綜上所述，自應以被告李東閔於104 年9 月3 日被警方查獲，隨即於案發當日及翌日所供稱「GAMO廠牌黑色空氣長槍，係於103 年1 月，在高雄市火車站附近一家武器空間，以8 千多購買」等語，較為可採，且與事實相符。被告及其辯護人此部分辯解，自屬無據；而「群山玩具槍專賣店」於104 年1 月30日出具以11050 元購買之收據1 張，其品名為「玩具槍」，並非GAMO製空氣槍，自不能採為有利被告之認定。
㈣就犯罪事實一之㈡部分，被告非法製造BENJAMIN製空氣槍之手法，其出氣孔所連接之塑膠管戳大並加「墊片」，該墊片是該空氣槍內部原有的零件？抑或被告所額外附加？本院查：
⒈查「BENJAMIN製空氣槍（槍枝管制編號0000000000），經拆解檢視其內部出氣處，發現有1 白色塑膠管連接彈室及儲氣裝置，塑膠管其中一端表面不甚平整，惟其上痕跡究係何因所造成，本局無法臆測」等情，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月10日刑鑑字第1050070372號函暨影像照片4 至15在卷可稽（原審卷第30至32頁）。本院依被告及其辯護人之聲請，再次向內政部警政署刑事警察局函詢「系爭BENJAMIN製空氣槍之檢視結果，其中卷附影像9 、12所述『黑色塑膠墊片』是否原空氣槍之零件或外加」一節；經該局函覆稱「本局因無與扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）同型之原廠槍枝可供比較，故無法研判」等情，有該局106 年2 月18日刑鑑字第1060015229號函可稽（本院卷42頁）。
⒉惟被告李東閔於原審準備程序供承「就是把出氣孔弄大，但因此會把鐵片變形，所以用放一個圓形塑膠片塞住周圍，這樣空氣才不會跑掉」、「…第二把（即BENJAMIN製空氣槍）是因為戳到變形，所以有『加了』塑膠片，防止空氣跑掉」等語（原審卷18頁）。再者，本院依內政部警政署刑事警察局105 年9 月10日刑鑑字第1050070372號函所附影像照片9
所示（原審卷31頁背面），確實在彈室進氣口發現有一黑色塑膠墊片；又依影像照片12、13所示（原審卷31頁背面、第32頁），亦可見白色塑膠管內含一黑色塑膠墊片等情，依客觀之影像照片顯示，足見被告李東閔於原審準備程序上開自白，核與事實相符。
⒊綜上說明，足見被告所辯BENJAMIN製空氣槍出氣孔所連接之塑膠管戳大並加「墊片」，該墊片是該空氣槍內部原有的零件，並非被告所額外附加一節，與事實不符，非可採信。
㈤就犯罪事實一之㈡，被告非法製造BENJAMIN製空氣槍部分，有無自首規定之適用？本院查：
⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院100 年度台上字第1861號判決意旨參照）。
⒉臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索票聲請書，「受搜索人」，載明係「被告李東閔，民國00年0 月0 日生，身分證統一編號：Z000000000號，住高雄市○○區○○里00鄰○○路000 號」，「應扣押之物」，載明「與本案相關『改造』槍枝、子彈、彈匣、鋼珠、鉛彈及本案有關之『改造』槍枝所必須之『器具』等不法贓證物」等情（臺灣高雄地方法院104 年度聲搜字第1370號第1 頁）；上開搜索票聲請書就「受搜索人」，已明確載明係「被告李東閔」，搜索對象已特定，並非不明確；另就「應扣押之物」，已明確載稱「與…本案有關之『改造』槍枝所必須之『器具』等不法贓證物」，搜索之標的物已特定為「改造」槍枝所必須之「器具」等不法贓證物，並非僅泛稱為非法「持有」改造空氣槍。
⒊查本案承辦員警歐譯文於106 年3 月12日職務報告稱「本大隊業於104 年9 月2 日…向臺灣高雄地方法院聲請有關被告李東閔違反槍砲彈藥刀械管制案搜索票，案緣係本大隊經網路巡邏，發現被告李東閔於露天拍賣網站購買CROSMAN 牌5.5mm 喇叭彈，…依查緝經驗，研判被告已持有空氣槍，且已『改造』成功，始發動偵查，直至查緝被告李東閔到案，確認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案」等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊106 年3 月14日中市警刑四字第0000000000號暨職務報告可稽（本院卷第63至65頁）。
⒋證人即搜索時持攝影機之員警陳春霖於本院證稱：「（問：你在搜索時說的『這原廠來就這麼大了，這叫外國合法空氣槍，不是台灣土製』，請問你當時說這句話的意思？）我當時是跟會同搜索的橋頭派出所的所長說的。（問：所以依照你的認知，你認為當時所查獲的貳把槍不是土造的？）是的，依我的辦案經驗。（問：當時你們是因為有證據才去聲請搜索？《提示聲搜卷第34頁》）我知道搜索票，在送批公文裡有看到。空氣槍的查緝有分土造及進口，但兩者都有改造的問題，這是一個普遍現象，如果是進口來臺灣的，它是用合法包裝是合法商品，但如果改造過焦耳數，還是有可能因具殺傷力而有違法情形，我們都是基於有改造的可能性及相當懷疑，才會向法院聲請搜索票進行搜索。（問：本件是歐譯文主辦？《提示本院卷第65頁歐譯文職務報告》）是的。確實如歐譯文職務報告所載。（問：提示的歐譯文職務報告上稱：「案緣係本大隊經網路巡邏，發現被告李東閔於露天拍賣網站購買Crosman 牌5.5mm 喇叭彈，經依該喇叭彈之重量，復以初數動能換算公式，及依查緝經驗，研判被告李東閔業已持有空氣槍，且已改造成功，始發動偵查」，依你的查緝經驗，有無同類的情形？）空氣槍的查緝大概在台灣分二類，一種就是早期的圓形鋼珠彈，最近才會有這種尖的彈，是用鉛做的鉛彈，這是完全不一樣的概念，這種彈要有多少的動能才能打出去，這是台灣的槍桿打不出去的，要國外的槍枝才能打出去，就是80焦耳、100 焦耳就打出去了，但是台灣的槍枝不行，所以沒有改造根本打不出去，買這種彈也沒有用，所以我們會用很多偵查技巧，去瞭解他購買的艙單、清單，來比對他有達到什麼程度，大約都會觀察他的清單達到一定的程度才會發動」等語（本院卷第87至88頁）。⒌綜上各情，相互印證以觀，臺中市政府警察局刑事警察大隊已對被告李東閔非法製造BENJAMIN製空氣槍之犯行，已有確切之根據得為合理之可疑，依最高法院100 年度台上字第1861號判決意旨，足見被告所為不符合刑法第62條自首之規定，其上開辯解，自屬無據。
㈥綜上事證，足認被告李東閔於原審之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪部分
㈠被告李東閔就事實欄一之㈠之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。公訴意旨認為被告李東閔就此係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造空氣槍罪嫌；惟查：⑴公訴意旨所指被告製造方法，係購得無法擊發之GAMO製空氣槍後自行改造成得為發射之空氣槍等情，然卷內並無證據足以認定被告購入前揭GAMO製空氣槍時係無法擊發狀態，又被告究竟以如何方法使該空氣槍變成得擊發甚至具殺傷力，上揭公訴意旨並未具體指明；⑵參以被告曾自白之製造方法，於警詢時稱：以尖銳鐵製工具將出氣孔挖大（警卷第2 頁、第6 頁）；於偵查中先稱：（問：有無改造？）出氣口比較大，在家弄，沒有換彈簧（偵卷第8 頁），嗣後改稱：（問：有無對上開槍枝改造？）沒有。兩支槍都不能玩，都會卡彈（偵卷第16頁背面）；於原審審理時稱：以用戳的方式挖大出氣孔（原審卷第18頁），又稱：我是因為東西卡在那裡，就拿尖銳的工具戳一下而已，我沒有其他加工等語（原審卷第49頁背面），以上足見被告所稱製造方法係戳大出氣孔為方式，然此與內政部警政署刑事警察局前揭105 年9 月10日刑鑑字第1050070372號函覆原審法院所稱：槍枝管制編號0000000000（即GAMO製空氣槍）其出氣口未發現明顯磨損痕跡等詞，及所附影像照片1 至3 不符（原審卷第30至31頁），又查無其他證據以察其自白是否與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第2 項前段規定，自不得以被告上開自白作為認定其有罪之唯一證據，是被告被訴非法製造GAMO製空氣槍罪嫌，尚屬不能證明，惟與前揭非法持有之有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
㈡被告李東閔就事實欄一之㈡之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造空氣槍罪。其製造後持有該空氣槍之行為，乃製造之當然結果，持有之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就上開所犯二罪，時間不同、犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由部分
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項非法持有、製造空氣槍情節輕微部分
查被告就所犯如事實一之㈠、㈡所示之非法持有空氣槍罪及非法製造空氣槍罪，以其各持有、製造之空氣槍，經試射測得最大發射動能，經換算單位面積動能各為91.37 、76.05
焦耳/ 平方公分，雖足以穿入人體皮肉層而有殺傷力，但因為空氣槍本身係作為休閒娛樂使用，又係以彈簧作用或預灌空氣之釋放為動力來源，其禁制性格會因槍枝結構之更動調整而有影響，亦即雖然最大發射動能具有殺傷力，但在各別次發射時，亦可藉調整或預灌空氣壓力而使不具殺傷力，此與一般以火藥擊發為動能之槍枝顯然不同，且被告就所非法持有GAMO製空氣槍，或以加大出氣口方式所製造而持有之BENJAMIN製空氣槍，均未以之為實際危害社會治安之行為，是認其非法持有、製造空氣槍之違法情節尚屬輕微，爰各依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定，分別減輕其刑。
⒉本件無刑法第59條之適用
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參見），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。
⑵以被告本案非法持有、製造空氣槍之犯行，經換算其最大發射動能達單位面積動能各為91.37 、76.05 焦耳/ 平方公分，均超過可射入人體皮肉層數值20焦耳/ 平方公分近4 倍或有餘，業已充分顯現該2 把空氣槍具有法所不容許之禁制性格，被告仍予非法持有、製造，應已清楚認識自己觸法行為而仍為之，且依被告李東閔於警詢供稱「我是看過美國網站介紹如何把玩空氣槍，就依照網路介紹將出氣孔加大。知道會增加速度，不知道會增加距離，只在房間把玩」等語（警卷第2 頁），益見被告係有意增強BENJAMIN製空氣槍發射動能，雖稱只在房間把玩射擊紙箱，但既然具有違法意識的同時持有2 把甚具殺傷力之空氣槍，卻未能具體說明除了射擊紙箱之外供作何等休閒或娛樂之用，單對槍枝外型之欣賞，又無須更動無關外型變化之射擊動能，是被告非法持有GAMO製空氣槍、非法製造BENJAMIN製空氣槍之情節雖屬輕微，業經本院適用前揭減刑規定後，認無何情輕法重、堪予憫恕之處，自無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。被告李東閔及其辯護人辯稱其此部分犯行有刑法第59條酌減其刑之適用一節，自屬無據。
四、上訴論斷部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第1 項、第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第42條第3
項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項之規定，審酌被告明知我國現仍管制人民持有具殺傷力之槍枝，竟先持有最大發射動能達換算單位面積動能91.37 焦耳/ 平方公分之GAMO製空氣槍近1 年5 月期間，再購入並改造BENJAMIN製空氣槍使最大發射動能達換算單位面積動能76.05 焦耳/ 平方公分，後持有期間2 月有餘始被查獲，使自己保有可任隨己意殺傷他人之武器，對社會治安與他人生命安全造成潛在危險性，惟念及前未有刑事前案記錄之良好素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，犯後於原審坦承全部犯行，已有認知自己錯誤行為，且所持之空氣槍均未生任何實際危害，現有正當工作，家有年邁雙親需照護等家庭生活狀況（原審卷第53至59頁被告提出之在職證明、戶籍謄本、診斷證明書等）等一切情狀，就被告所犯非法持有空氣槍罪，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣6 萬元，就被告所犯非法製造空氣槍罪，量處有期徒刑2 年6 月，併科罰金新臺幣6 萬元，均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日。另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰斟酌被告所犯之2 罪，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，依上開多數犯罪責任遞減原則，合併定其應執行之刑為期徒刑3 年7 月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日。又被告之辯護人請求給予被告緩刑之宣告，因被告所犯非法製造空氣槍罪及所定應執行之刑均超逾有期徒刑2 年，自不得為緩刑之宣告。另就沒收部分說明如下：⑴按被告行為後，刑法修正關於沒收之規定，並定於105 年7 月1 日施行，其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。⑵雖刑法沒收新制修正為具有獨立之法律效果而非從刑性質，然仍應與不法行為具有連結性為必要，從而，①就被告所犯非法持有空氣槍罪部分，扣案之GAMO製空氣槍，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；扣案之CROSMAN 製口徑5.5 ㎜鉛彈1 盒，係被告所有供所非法持有空氣槍犯罪使用，業據其供述在卷，應依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。②就被告所犯非法製造空氣槍罪部分，扣案之BENJAMIN製空氣槍具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；扣案之CROSMAN 製口徑5.5 ㎜鉛彈1 盒及打氣筒1 支，係被告所有，供非法製造空氣槍之犯罪使用，亦據其供述在卷，爰依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。③上揭二沒收宣告，自應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨所指摘各節，均屬無據，已詳如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 5 月 24 日書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。