臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第444號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第444號

上訴人

即被告

鄭宜清

選任辯護人

陳政宏律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第4 號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第4648號，併辦案號：106 年度偵續字第67號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭宜清明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意連絡，由鄭宜清於民國105 年4 月8 日20時44分許，持用行動電話門號0000000000號與李文賢持用之行動電話門號0000000000號連絡，得知李文賢欲購買甲基安非他命後，便通知該成年男子並約在岡山火車站，再駕駛自小客車至高雄市三民區光武路與覺民路口搭載李文賢共同前往，而於同日約21時30分許，在岡山火車站旁，由該成年男子交付甲基安非他命1 小包，並向李文賢收取價金新臺幣（下同）2 萬元，以此方式與該成年男子共同販賣第二級毒品予李文賢，鄭宜清從中獲得2 千元之報酬。嗣經警對李文賢所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

二、移送併辦部分即臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵續字第67號與本案係屬同一案件，本院自得併予審理。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告鄭宜清固坦承行動電話門號0000000000號為其所持用，且有於105 年4 月8 日20時44分與李文賢持用之行動電話門號0000000000號聯繫，嗣即駕駛自小客車前往高雄市三民區光武路與覺民路口搭載李文賢之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：通聯內容是李文賢叫伊幫他詢問甲基安非他命的價格，然後叫伊去光武路與覺民路口載他，因為那陣子李文賢車子壞掉，他常常會叫伊載他去朋友家，當天伊只有載他到他三民區朋友那邊，並沒有到岡山火車站交易毒品云云。經查：

㈠行動電話門號0000000000號為被告所持用，而被告於105年4月8 日20時44分與李文賢持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，即駕駛自小客車前往高雄市三民區光武路與覺民路口搭載李文賢等情，為被告供承在卷，核與證人李文賢於警詢、偵查之證述情節大致相符（警卷第40頁、偵二卷第22頁），並有臺灣高雄地方法院105 年聲監字第556 號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份等件（警卷第16頁、第75頁至第78頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。

㈡被告有於事實欄所示時、地共同販賣第二級毒品給證人李文賢一情，業據證人李文賢於警詢中證稱：扣案甲基安非他命及愷他命毒品係伊向綽號「清仔」男子，約於今年（即105年）4 月中旬在他位於高雄市岡山區某條路4 樓住處，以2萬元代價向他購得等語（警卷第26頁）；伊記得係被告先約伊在高雄市九如與光武路見面，然後由他開車載伊到被告位於高雄市岡山區中山北路48巷旁的大樓住處等他朋友拿甲基安非他命過來，後來伊與被告到岡山火車站旁，他朋友拿甲基安非他命毒品過來，伊再將2 萬元交給他朋友，伊沒有直接拿錢給「清仔」，「清仔」幫他朋友仲介賣甲基安非他命給伊，以一般行情仲介交易2 萬元就是2,000 元的牽線費，獲利金額是他朋友要給他，完成交易的就只有這次等語（警卷第40頁）；於偵訊中具結證稱：伊都稱呼被告「清仔」，是小時候一起吸毒認識的，有跟被告買過毒品，因為他的門路比較多，他會幫伊找，他就連絡他朋友，他朋友就會直接出來拿給伊，錢也是給他的朋友，他朋友伊不認識，也沒有聯絡方式。105 年5 月11日11時為警扣得的甲基安非他命就是在105 年4 月8 日向被告買的，105 年4 月8 日20時44分講完電話後沒有多久，被告開車去高雄市九如路交流道下來的光武與覺民交叉路口載伊到岡山火車站那邊，被告的朋友就來了，伊用2 萬元買了扣案的甲基安非他命，那時距掛完電話已經1 個小時左右，當天伊拿完甲基安非他命後就自己離開了，被告就留著跟那個人一起，他們之間應該會有談好，被告不可能會把那個人的聯絡方式給伊，伊沒有跟被告一起合購毒品，但伊也沒有把錢給被告，請他幫伊買等語（偵二卷第21頁至第23頁）；毒品的數量跟條件都是被告本人跟伊談妥的，整個議價過程並未接觸到其他人，他朋友直接將毒品交給伊，伊也將錢直接交給他朋友，被告在場，伊沒有跟他朋友講到話，伊跟被告是之前見面時談妥交易的數量跟金額，由鄭宜清照這個條件去找他朋友，然後再到場交易。伊車子壞掉很久了，那陣子都是被告開車載伊，這次有交易不是單純的詢價等語（偵二卷第32頁背面至第33頁），於本院審理時結證：105 年4 月8 日當天被告去我朋友家載我之後，先載我去他家岡山區中山北路48巷旁邊的大樓住處，等他朋友拿甲基安非他命來，再載我去岡山火車站跟他的朋友交易。有完成交易，我買了2 萬元的甲基安非他命，大約60幾公克。105 年5 月11日被查獲之甲基安非他命，就是岡山火車站交易買來的，有施用一點，也有賣一點給他人。105年4 月8 日，被告確有開車載我去交易毒品等語（本院卷第131-133 頁）。經核上開證人證述內容，其就向被告購買第二級毒品之時、地、價金及如何聯絡等細節，前後證述大致相符，並無明顯矛盾或瑕疵之處。

㈢至辯護人雖辯稱：證人李文賢針對購買毒品之種類，於警詢時先說購買甲基安非他命和愷他命，但偵訊時卻說只有購買甲基安非他命，毒品種類前後供述不一；針對購買地點，警詢時說在被告家中，但偵查中又說是到岡山火車站向被告朋友購買，前後指述不一，顯有瑕疵等語。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信（93年度台上字第3720號判決意旨參照）。且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異，或為避重就輕而有意之增刪所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。查證人李文賢針對購買之毒品部分，於偵訊時固僅稱購買甲基安非他命，然觀之偵訊筆錄，檢察官係僅針對甲基安非他命詢問證人向何人購買，則被告僅針對甲基安非他命部分回答，而未再提及愷他命部分，自與常情無違。另證人固於第1 次警詢時稱係在被告位於高雄市岡山區某條路4 樓住處向被告購買甲基安非他命，之後訊問時始稱係到岡山火車站與被告朋友交易等情，然經本院觀之證人李文賢第1 次至第3 次警詢筆錄，均由偵查佐陳正耀詢問及紀錄，而陳正耀於證人李文賢第3 次警詢時係問：「你於今年5 月11日在本隊供述扣案甲基安非他命及愷他命毒品是向綽號『清仔』男子，約於同年4月中旬在他位於高雄市岡山區住處『外』，以2 萬元代價向他購得，是否正確？」，經證人李文賢回答正確，並進一步詳細供述就是105 年4 月8 日20時44分14秒，門號0000000000與0000000000電話通聯譯文那次，之後更詳述交易過程，是由被告先約證人在高雄市九如與光武路見面，再開車載證人到被告位於岡山區中山北路48巷旁之大樓住處等被告友人將甲基安非他命拿來，後來證人再與被告到岡山火車站旁，與被告友人完成毒品交易等情（警卷第39頁至第40頁），依證人所述，被告係先將證人載到被告位於岡山區中山北路住處，再至岡山火車站交易，衡以被告住處與岡山火車站相距不遠，而證人確實有先至被告住處再至岡山火車站交易，則證人在第1 次警詢時簡化稱係在被告住處（或住處外）交易，嗣於第3 次警詢時，經警方要求詳述與被告交易毒品之情形時，證人始完整陳述交易過程，亦無悖於常情之處，不能因此即全盤否認證人李文賢指證於前開時、地向被告購買毒品等主要事實之真實性，辯護人徒以證人就上開細節前後所述未臻一致，即率皆否定其指證全部內容之可信性，容有未洽。

㈣又觀諸李文賢（A）與被告（B）於105年4月8日20時44分14秒之通訊監察譯文內容：「A：喂。B：賢哥…你還在那裡嗎。A ：沒有阿…我是在覺民跟光武路。B ：你在市區嗎。A：恩…覺民跟光武。B ：因為我朋友說這跟他手頭上都是「相同」的。A ：什麼東西阿。B ：「石頭」阿…A ：我在這裡…過來載我阿…。B ：是不是我昨天去的那裡阿。A ：覺民跟光武…在九如路上高速公路前的第一紅綠燈…左手邊光武路。B ：喔好。」，被告係先與證人確認證人所在地點，並提及「因為我朋友說這跟他手頭上都是相同的」，經證人詢問「什麼東西啊」，被告又稱「石頭阿」，證人始要求被告至覺民跟光武路搭載證人，由被告與證人李文賢提及「石頭」等語，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱描述毒品之語句，且2 人於上開通話後確有相約碰面，被告亦坦認上開對話確係在談論甲基安非他命，嗣並有與證人相約見面等情，衡諸販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，販毒者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，故上開通訊監察譯文雖未明確指明購買甲基安非他命之詳細內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人李文賢之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保證人李文賢證述被告有於上開時地販賣甲基安非他命之真實性，並參以證人李文賢確實遭查獲扣得數量高達63.9公克之甲基安非他命（警卷第26頁），而證人李文賢與被告之間，無任何糾紛或仇怨，業據證人及被告陳明在卷（警卷第40頁、訴字卷第85頁），堪認上開證人之證述確信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。從而，被告確有於事實欄所示時、地，與真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣第二級毒品予證人李文賢之情，堪以認定。

㈤被告之辯護人又指稱：依偵查卷李文賢於上開行動電話通聯紀錄觀之，105 年4 月8 日22時12分30秒，其通話之坐落位置在高雄市○○區○○路00號4 樓頂；同日22時20分30秒，其通話之坐落位置在高雄市○○區○○路00號13樓頂；4 月9 日凌晨1 時12分19秒，其通話之坐落位置在高雄市○○區○○路000 號7 樓頂。4 月8 日並無李文賢行動電話之通聯紀錄，難認李文賢在4 月8 日有交易毒品，其所供各情，尚難採信。惟查依上開李文賢行動電話通聯紀錄觀之（106 年度偵字第116 號偵查卷第47頁），李文賢行動電話4 月8 日20時53分47秒，其通話坐落位置在高雄市○○區○○路00000號15樓。以此基準起點，開車沿中山高速公路至岡山火車站需要27分，由岡山火車站乘車至同日22時12分30秒李文賢通話坐落之高雄市○○區○○路00號4 樓頂，需要28分，以上有谷歌地圖2 紙在卷可稽（見本院卷第167 、168 頁）。因此，被告如於4 月8 日20分53秒開車載李文賢至岡山火車站交易毒品，約同日21時20分可至，再加上先回被告岡山住處，復再載李文賢至岡山火車站完成毒品交易之時間約10分鐘，則李文賢在岡山火車站完成交易毒品的時間，約在當日21時30分許左右。李文賢完成交易後，立即坐車前往上述仁武區水管路13號4 樓處，只須花費28分，核計同日21時58分，可抵達該處，而李文賢上開行動電話通話坐落於上述仁武區的時間是同日22時12分，顯然李文賢在岡山火車站完成交易毒品後，再乘車前往仁武區，其時間是綽綽有餘。據上以觀，辯護人上開指稱，亦無足取。

二、次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105年度台上字第506號判決意旨參照）。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而就毒品買賣之時、地、數量與金額之聯絡與磋商，及交付毒品、收取價金等行為，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，（最高法院104年度台上字第128號、102年度台上字第3180 號判決意旨參照）。依證人李文賢上開證述內容，毒品交易的數量與條件均係被告與證人談妥，整個議價過程證人亦未與其他人接觸等情，足認被告係居間聯繫毒品買賣之時、地、數量與價金，並由該成年男子交付毒品及收取價金，則被告與該成年男子皆有參與該次販賣之構成要件行為，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用彼此之行為，而達犯罪之目的，是就販賣第二級毒品甲基安非他命給證人李文賢部分，顯有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同販賣第二級毒品罪責。

三、末查，歷來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，相關媒體報導既深且廣，對於毒品禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，故販賣第二級毒品甲基安非他命事涉重罪，倘非有利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，尤以該成年男子即貨主為免身分暴露，尚經由被告擔任引介而隱藏於後，是該成年男子應有營利之意圖至為明顯，而被告與證人李文賢並非至親，被告猶居中聯繫、議價而參與屬構成要件之行為，自難想像其平白承擔遭控販賣第二級毒品罪責之風險，未取得利益而販賣第二級毒品予證人之可能，況證人李文賢亦證稱：被告幫他朋友仲介賣甲基安非他命給伊，以一般行情仲介交易2 萬元就是2,000 元的牽線費，獲利金額是他朋友要給他等語，堪認被告與該成年男子共同販賣甲基安非他命予證人李文賢具營利之意圖甚明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告前開共同販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

五、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告前因公共危險案件，經原審法院以102 年交簡字第2526號判決處有期徒刑6 月，併科罰金15,000元確定，徒刑部分於102 年10月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（訴字卷第93頁至第98頁背面），被告於前述徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告於警詢時供述：伊曾於105 年3 月間，向綽號「龍兄」男子之施明河購買第一級毒品海洛因施用，使警方破獲施明河持有第一級毒品2 包，第二級毒品2 小包及手槍、子彈9 顆等情。惟查本案係發生於105 年4 月8 日，而證人李文賢於本院審理中，檢察官提示照片3 張（含施明河在內），讓李文賢當庭指認何人係販賣本案甲基安非他命毒品予你之人？證人李文賢結證：我無法確認，也無法指認等語（見本院卷第132 頁背面，第137 -139頁），顯見被告是指認施明河販賣海洛因而查獲施明河，尚與本案所交易者是甲基安非他命無涉，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之餘地，併此敘明。

六、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段，第3 項規定，並審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪之徒，詎其無視法律禁令，竟與該成年男子共同販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，且犯後未能坦承犯行，尚乏知錯悔改之意。復考量被告本件販賣毒品之數量及所得利益，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、目前在監服刑、入監前從事板模工、月薪約4 萬元、無重大疾病之生活狀況等一切情狀（原審訴字卷第86頁），量處有期徒刑8 年6 月，以資懲儆。並認：

㈠扣案之HTC 牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告販毒聯絡之用乙節，業據證人李文賢證述無訛，並有前開通訊監察譯文附卷可參，足認係被告供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

㈡本件被告矢口否認有共同販賣甲基安非他命之情，自無從依其供述認定其販毒分得利潤若干，然證人李文賢於警詢時既稱：「清仔」幫他朋友仲介賣甲基安非他命給伊，以一般行情仲介交易2 萬元就是2,000 元的牽線費等語，足認本件被告販賣甲基安非他命之獲利為2,000 元，屬被告之犯罪所得，而該2,000 元並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

㈢被告遭查獲扣案之甲基安非他命、膠囊狀MDMA、鋁質空包裝袋、空膠囊、空夾鏈袋、3 合1 咖啡包、封口機、ASUS行動電話、摻有MDMA之毒咖啡包等物（警卷第70頁至第71頁），並無證據足認與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。