臺灣高等法院 高雄分院106年度侵上訴字第53號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度侵上訴字第53號上　訴　人
即　被　告　穆世峯
選任辯護人　包喬凡律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度侵訴字第174 號，中華民國106 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第317 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國105 年1 月間，透過交友軟體結識代號0000甲0
00000 號少女（89年5 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）後與甲女交往，其明知甲女係未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於105 年2 月5
日下午3 時許，在甲女位在高雄市仁武區住處4 樓房間內（住址詳卷），未違反甲女之意願，自行戴上保險套後，以其陰莖插入甲女肛門之方式，與甲女性交1 次。嗣因甲女之家人發覺甲女房內有聲響，於甲女同日下午離開住處打工之際，進入前揭房間內查看，察覺乙○○躲藏於該房內之衣櫥內，嗣經報警處理，甲女之母0000甲000000A（真實姓名、年籍
詳卷，下稱乙女）陪同甲女至高雄榮民總醫院驗傷、採證，並於甲女之房間內扣得乙○○使用之前揭保險套及甲女擦拭精液所使用之衛生紙，始悉上情。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露告訴人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人甲女、甲女之母即乙女女子之姓名，分別僅記載代號甲女及乙女( 其等真實姓名年籍資料均詳卷) ，合先敘明。
證據能力之說明：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條、性侵害犯罪防治法第17條等）外，原則上不具證據能力。而性侵害犯罪防治法第17條規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法為陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。經查，證人甲女於原審審理時到庭作證，於交互詰問、法院訊問時，尚能完整、清晰證述其與被告性交之經過，而檢察官並未舉證證明證人甲女於警詢中所為之陳述，具有可信之特別狀況，且其於警詢時所為之陳述，亦非證明被告犯罪事實存否所必要者（尚有甲女於檢察官偵查及原審審理時之證詞可資證明），並無上開性侵害犯罪防治法第17條所規定之情形存在。因證人甲女於警詢時所為之陳述係屬傳聞證據，為被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，復經被告乙○○及其選任辯護人否認有證據能力，揆諸上開說明，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案後引其餘具有傳聞性質之書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於前開書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關書面陳述，自得作為證據。
㈢本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時間至甲女位於高雄市仁武區住處，然矢口否認有何與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯行，辯稱：我沒有與甲女性交，我當時與甲女認識不到一個月，甲女有跟我說她出生的月份及日期，沒有提到年度，且告訴我她已經滿16歲云云。辯護人則為被告辯護稱：保險套上會有甲女DNA ，是因甲女有把玩。甲女既為第一次肛交，何以肛門未有留下傷勢或紅腫，且保險套並未有糞便成分等語。
經查：
㈠上開犯罪事實，業經證人甲女於偵查中證稱：105 年2 月5
日下午三點多在我家的四樓房間裡。被告脫衣服之前有問我可不可以發生性行為，我有跟他說不要，他說他很想要，我就說好。被告脫自己的衣服然後再脫我的衣服，有摸我的胸部，他從他的包包拿出保險套，自己把保險套戴上他的生殖器。他就跟我說要從後面，一開始我說不要，他就說他很想要，所以我就說好，就讓他用生殖器進入我的肛門，他進去約幾秒鐘就拔出來，並沒有抽動。拔出來之後就自己拿掉保險套，並體外射精，射在床上，一部份射到我的肚子上。射精之後保險套我拿去丟在浴室的垃圾桶，衛生紙丟在書桌旁邊。這是第一次與被告發生性行為，之前沒有交過其他男朋友，這是我第一次的性經驗。我與被告在網路上認識，在發生性行為之前交往十幾天，被告不是第一次去我家，之前就來過。被告當天來我家時，我把房門鎖起來，阿公回來就敲門，當時性行為已經結束，但是還沒有穿衣服，我們趕快穿衣服，我叫被告躲到衣櫃裡，我才去開門，後來我要出門上班，我就叫被告繼續躲在衣櫃裡，阿公就又去我的房間查看我的衣櫃，就發現被告躲在那裡，才報警處理。阿嬤打電話給媽媽，媽媽才當面問我。我是到醫院驗傷時才跟我媽媽說有跟被告發生性行為。我當時只覺得屁股很痛，但沒有流血等語（見偵一卷第6 頁至第7 頁）；於原審審理時證稱：我跟乙○○去年1 、2 月認識交往，在105 年2 月5 日這天已經是男女朋友，當天乙○○來我家一開始只有我們兩個人，我們在房間，乙○○一開始有對我提出性行為的要求，可是我有拒絕，他又一直跟我講，後來我就同意，乙○○就幫我脫衣服，乙○○沒有穿衣服，他的衣服是我們二人一起脫掉，他從他的包包拿出保險套戴上。一開始是要從前面然後會痛，我就說會痛，我就不要，他就說從後面屁股進去，但是我屁股會痛他就拿出來，他沒有整個進去就是一下下，大概幾秒而已，當時二個人都站著然後彎腰，當時我沒有轉頭看，他把保險套拔起來，射精在我肚子那邊，然後拿衛生紙擦，他把保險套丟到廁所垃圾桶，衛生紙一開始是先放在房間，之後我就要去上班的時候沒有把它先拿去丟，就直接去上班了。我去上班之後就接到舅舅打電話給我，然後就載我去警察局，之後才知道他們已經知道了。跟乙○○發生本案之前我沒有過性行為，我可以明確感受被告有用生殖器插入我的肛門。被告用生殖器插入我的肛門之前，我們有擁抱，被告有撫摸我的胸部等語（見原審法院二卷第49頁至第53頁正面、第56頁正面）明確。
㈡經核證人甲女上開證述，就被告至甲女住處，詢問甲女可否與其發生性行為，甲女原不欲發生性行為，經被告表示很想要，始答應被告發生性行為、被告從包包內拿出保險套，並脫去甲女所著衣物繼而以陰莖插入肛門數秒鐘，甲女感到肛門疼痛等情，迭據甲女於檢察官訊問及原審審理時均為一致之陳述。參以被告亦坦稱案發當日有使用扣案保險套，並於射精後以衛生紙擦拭等情（見偵一卷第37頁反面），亦與證人甲女上開證述之情節相符，益徵證人甲女上開所述，並非無稽。
㈢佐以證人甲女於案發當天所穿著之內褲褲底斑跡檢出一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與被告型別相符，不排除來自被告
或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月4 日刑生字第1050024513號鑑定書附卷可參（見偵一卷第34頁），倘被告未曾碰觸甲女，豈可能在如此私密部位採得與被告DNA 相符之檢體，足堪認定被告之身體當日必有碰觸甲女內褲褲底或下體部分，如此始有DNA 檢體殘留之可能，益徵證人甲女所述非虛。又甲女證稱其之前並無性經驗，若非親身經歷，衡難描述綦詳。再觀以證人甲女於105 年6 月28日偵訊時證稱：我不要告他，但是我覺得他應該要承認等語（見偵一卷第44頁）。可見證人甲女不願被告因本案而受到刑事處罰，自無刻意誣陷被告入罪之任何不良動機存在，參諸此情，益可認定證人甲女前開證述內容，應屬可採。
㈣甲女為89年5 月出生，此有甲女真實姓名對照表（見彌封袋）在卷可參，是被告於105 年2 月間對甲女為性交時，甲女為14歲以上未滿16歲之女子無訛。證人甲女於偵訊時證稱：被告知道我現在幾歲，我有跟他說，不記得什麼時候告訴被告，認識之後就說了等語（見偵一卷第6 頁反面、第44頁）；於原審審理時證稱：被告知道我還沒有16歲，我聊天的時候跟他講過，我有直接講年齡，被告知道我的出生年月日，我沒有跟被告說我已經滿了16歲等語（見原審法院二卷第49頁反面、第54頁正面），可見證人甲女有告知被告關於甲女之出生年度及月份。被告既供稱甲女告知其已滿16歲云云，足見二人確實有談論甲女之年齡，甲女當時與被告交往，彼此未有任何嫌隙，其於偵訊時表明不要對被告提出告訴，可見斯時與被告兩情相悅，衡情應無刻意設詞誣陷被告之理。被告辯稱當時甲女告知已經滿16歲云云，要難採信。
㈤被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈辯護人雖辯護稱保險套上有2 男性DNA 及1 名女性DNA ，甲女有把玩保險套，且甲女家屬及偵辦人員有拿到，無法以此證明甲女與被告有肛交行為等語。經查：
⑴扣案之保險套與衛生紙經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認為：編號16保險套內側微物檢出一女性體染色體DNA甲STR 型別，與甲女DNA 型別相符。另該跡證男性Y 染色
體DNA甲STR 型別檢測結果為混合型，研判至少混有2 男性DN
A ，不排除混有被告或與其具有相同父系血緣關係之人DNA
。編號16保險套外側微物體染色體DNA甲STR 型別檢測結果為
混合型，研判混有2 人DNA ，主要型別與甲女DNA 型別相符。次要型別不排除來自被告；另該跡證檢出一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，亦與被告型別相符等情，有內政部警政署刑
事警察局105 年6 月27日刑生字第1050058688號鑑定書在卷可考（見偵二卷第2 頁至第5 頁）。據此固然可見被告所使用之保險套上除甲女與被告之DNA 外，尚有其他男性之DNA
。經原審函詢內政部警政署刑事警察局，於何種情形下扣案保險套會混有2 男性DNA ，經該局回覆：本案保險套送鑑時呈捲曲狀，採樣時將其展開後分別採取內側與外側表面斑跡、微物，故鑑定書所載保險套內側與外側，是以採樣時之狀態認定，未必是使用者當時實際之內側與外側狀況，且內側與外側微物可能因捲曲過程而相互轉移或混合。另需考量保險套使用後、採證前是否有沾染其他人DNA 之可能，例如垃圾桶內其他物品等因素等語，有內政部警政署106 年4 月26日刑生字第1060028684號函在卷可參（見原審法院二卷第33頁）。依卷附現場照片（見警卷第23頁），可見扣案之保險套置於廁所垃圾桶內，而該垃圾桶尚有丟棄如衛生紙等物品，是該保險套確實可能因置於垃圾桶內而沾染甲女及其他人DNA ，雖無法僅依該保險套上採得甲女之DNA 而直接推論甲女與被告間有發生肛交行為，然依前揭論述，已足認定證人甲女所述非虛，尚無僅以該上開函文而為有利於被告之認定。
⑵況且，證人甲女於原審審理時否認有把玩上開保險套（見原審法院卷第51頁反面），而被告於警詢時先稱：甲女沒有看過保險套，要我拿給她看，我打開保險套給甲女看之後，她就自己拿去丟，當時我有處於性興奮狀態，我就到她房間外的廁所鎖門自慰至射精為止，在廁所自慰時只有我一個人，我自慰後射精擦在衛生紙上並丟在廁所的垃圾桶等語（見警卷第5 頁）；於偵訊時供稱：我約於下午2 、3 點時到她家。先在客廳聊天，然後甲女說要上去房間不要在客廳，我就跟她去房間聊天，她就自己找我的包包把我包包打開，並看到我錢包裡有保險套，她說她沒看過，我就撕開給她看，看完之後就丟在她房間廁所裡的垃圾桶當中，我就興奮自己去廁所裡面自慰，我當時有鎖門，我射精之後用衛生紙擦掉丟在廁所的垃圾桶裡等語（見偵一卷第37頁反面）；於原審準備程序時供陳：我去被害人家的時候，跟她聊天對方沒看過保險套，就拿起來給她玩那時候我就有興奮，自己一個人去廁所自慰完之後出來繼續聊天，保險套是為了潤滑而已，衛生紙只是把精液擦掉而已等語（見原審法院二卷第14頁正反面）。依被告歷次供述，可見被告於警詢及偵訊均未提及甲女有把玩保險套，僅稱其有將保險套撕開給甲女看，於原審準備程序時始供稱其有將保險套拿給甲女玩，本案既然已經檢察官偵查，被告何以未提甲女有把玩保險套之重要情節，是被告所辯顯不足採，益徵證人甲女所述情節，應較可採。⒉辯護人又辯護稱：甲女既為第一次肛交，何以驗傷診斷書記載肛門未有留下傷勢或紅腫等語。查甲女於105 年2 月6 日晚間0 時0 分許至高雄榮民總醫院驗傷，檢驗結果固然為：肛門無明顯外傷，此有該院105 年2 月6 日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐（見偵一卷證物袋）。然肛門乃人體消化道末端通往體外的開口，其縮張能力及彈性因人而異，縱被告以生殖器插入時，是否必然留下外傷，尚有疑問，況依證人甲女前揭所述，可知被告插入之時間甚短，且並未抽動，因而未造成甲女肛門有紅腫或受傷，亦符常情，自不足執此而為有利被告認定之憑據。
⒊辯護人辯護稱：保險套並未驗得糞便成分，堪認被告與甲女間並未肛交等語。惟查，人體排便後，肛門部分糞便應已排清，大致上不會留存於肛門口，如以陰莖戴上保險套插入肛門進行肛交，並非必然可於保險套上驗得糞便成分，此為一般所皆知。況且，經原審將扣案保險套送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否有糞便之成分，經該局函覆：目視檢視，未發現明顯糞便斑跡。另本局目前無相關糞便成分之鑑定技術，故無法鑑定等語，有內政部警政署刑事警察局106 年2
月20日刑生字第1060006884號函附卷可考（見原審法院二卷第21頁至第22頁）。是內政部警政署刑事警察局並無此方面之技術可鑑定，自難以保險套未驗出糞便成分而為有利於被告之認定。
⒋辯護人另辯護稱：證人甲女於偵訊時證稱去工作時沒有感覺疼痛，應是被害人自己比較敏感認為有插入的感覺等語。然證人甲女既就被告將陰莖插入其肛門致感到疼痛之舉動一節，迭次證述歷歷，堅指不移，足認證人甲女之肛門確實有遭外力進入。證人甲女於偵查中雖證稱：我後來去上班時沒有感覺肛門濕濕的或不舒服等語（見偵一卷第44頁）。然被告將陰莖插入甲女肛門停留之時間短暫，其疼痛時間未必持續至甲女上班之時，亦難以證人甲女上開證述而為有利於被告之認定。
⒌辯護人再辯護稱：甲女無法具體說出雙方在何情況下聊到出生年月日，違反常情等語。查證人甲女於原審審理時就其於何時、何地、因何原因談及自身年齡等情節，雖均證稱沒有印象等語（見原審法院二卷第49頁反面、54頁正面）。然本院審酌人之記憶本極易隨時間經過而消逝、模糊，證人甲女在案發後逾1 年始至原審作證，則其就告知被告其年齡之細節，或未能清楚回憶，此乃人之常情。何況，一般人談及年齡之事本屬偶然聊天下為之，苟非該次談論年齡時有何特別之處，本難苛求於事後能完整無誤的就該偶發狀況記憶、陳述，故尚難僅以證人甲女此部分陳述，遽謂證人甲女前開證述被告知悉其年齡未滿16歲乙情為無足採信。
綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯各節，均顯係卸責之詞，不足採信，被告與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第1 款定有明文，本案被告係以其生殖器插入甲女肛門，自符合刑法上開性交之要件。核被告所為，係犯刑法第227 條第3 項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告固屬對於未滿16歲之女子故意犯罪，然刑法第227 條第3 項既已將對於14歲以上未滿16歲之男女為性交列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，加重其刑，附此敘明。
原審因依刑法第227 第3 項、第38條第2 項之規定，並審酌被告明知甲女係14歲以上未滿16歲之少女，當知甲女身心尚在發育中，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟猶與交往不久之甲女為性交行為，足以影響甲女身、心之正常發展，所為實屬不該，併斟酌被告犯後矢口否認犯行，且迄今未與甲女達成和解，獲得甲女及其家屬之諒解，兼衡被告所為本案犯罪手段尚非屬暴力，及其自陳高中畢業之教育智識程度、從事保全工作、月薪約新臺幣2 萬6 千元等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就沒收部分，說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收部分，於104 年12月30日修正公布並自105 年7
月1 日施行之刑法第2 條第2 項係規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105 年7 月1
日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。㈡扣案之保險套1 個，為被告所有、供本案犯罪所用之物，業據證人甲女陳述明確，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。扣案之衛生紙，為被告射精後用以擦拭之物，業據證人甲女證述如前，難認與本案有何直接關連，爰不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 2 日書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227 條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。