臺灣高等法院 高雄分院106年度重侵上更㈡字第1號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 07 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　106年度重侵上更㈡字第1號上　訴　人
即　被　告　杜瑞祥
選任辯護人　洪幼珍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度侵訴字第6 號中華民國103 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100 年度偵字第28185 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○被訴於100 年7 月24日犯強制性交罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○被訴於100 年7 月24日犯強制性交部分，無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之有期徒刑壹年、有期徒刑肆年，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、丙○○與患有憂鬱症代號0000-000000 成年女子（下稱甲○，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）為朋友關係，竟分別基於強制猥褻、強制性交之犯意，為下列行為：㈠基於強制猥褻之犯意，於民國（下同）100 年7 月17日約14時許，尾隨甲○進入高雄市三民區鼎中路、金鼎路口市場（下稱上開市場）邊，址設鼎中路288 號「小北百貨」旁之公共女廁（下稱上開市場女廁），不顧甲○反對，強將甲○推入廁所內後將門反鎖，強行親吻其嘴巴，並以手強行伸入甲○衣服內撫摸其胸部及下體，以此強暴方式，違反甲○意願，對甲○強制猥褻得逞。
㈡基於強制性交之犯意，於100 年7 月26日約13、14時許，在址設高雄市○○區○○路000 號「好樂迪KTV 」（下稱上開KTV ）2 樓吧檯區，不顧甲○反對，將甲○強行拉進該處女用廁所內（下稱上開KTV 女廁），先強吻甲○嘴巴後，復強行將甲○內外褲脫下，再將自己褲子拉鍊拉開（起訴書誤載為將自己褲子脫下）坐在馬桶上，將甲○抱住而以生殖器插入甲○陰道內，以此強暴方式對甲○強性交得逞。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲○身分遭揭露，依上開規定，本判決關於甲○之人別資料，不予記載，並均以如前之代號稱之，合先敘明。
二、證據能力之認定：
㈠證人即告訴人甲○陳報檢察官之信函1 封（偵卷第90-91 頁），無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人均否認告訴人甲○陳報檢察官之信函的證據能力。查上開信函，屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，亦與刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據之例外情形不符，是依同法第159 條第1 項規定，應認無證據能力。
㈡證人即告訴人甲○於警詢之證述，及證人丁○○於檢察事務官調查中所為證述，均有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院100 年度台上字第1296號、101 年度台上字第2628號、第3015號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉被告及其辯護人雖主張證人即告訴人甲○於警詢之證述，及證人丁○○於檢察事務官調查中之證述，均無證據能力。然查，證人即告訴人甲○就被告對其所為強制猥褻、強制性交之相關過程及細節，另證人丁○○就其目睹甲○上廁所回來之表情、舉動，及陪同在KTV二樓廁所外之相關過程與細節，
分別於警詢中、於檢察事務官詢問時之陳述較完整而明確，而於原審審理時就上開事項之陳述，部分已表示不記得，或已無法完整清楚描述，而分別與渠等於警詢時、於檢察事務官詢問時之陳述，有未盡相符之處。本院審酌證人甲○於警詢之證述、證人丁○○於檢察事務官調查中之證述，依其等之記載內容，係採取一問一答方式，且其2 人均未向檢察官或原審表示警詢、檢察事務官詢問時，有非基於自由意志陳述或遭員警、檢察事務官強暴、利誘或脅迫等不法逼供之情事；復參諸證人甲○在警詢陳述時之環境，有社工陪同可安撫其情緒，且甲○在警詢、丁○○於檢察事務官詢問時，均僅需面對詢問員警或檢察事務官，並未有被告或辯護人在場之壓力，而較可穩定陳述；又其陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘，證人甲○或因不願再次回想被侵害情節而遺忘部分案情，是綜合上揭外部情狀，應可認甲○於警詢之陳述、丁○○於檢察事務官詢問時之證述，均具有較可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告被訴犯罪事實之存否所必要，從而，本院認為證人甲○於警詢之證述及證人丁○○於檢察事務官詢問時之證述，均符合上開第159 條之2 規定之情形，均應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決除上開已論述認定有無證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第248 頁正、反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告丙○○矢口否認有強制猥褻及強制性交之犯行，其辯解及辯護人為其提出之辯護意旨略以：
⒈被告並未於100 年7 月17日14時許尾隨甲○進入小北百貨旁公共女廁，亦未對甲○為強制猥褻行為。
⑴本案被告於警詢及偵訊時之陳述，對於100 年7 月17日是否有親吻甲○乙節，陳述不一致。被告自89年起即有吸食安非他命惡習，且本件被告於警詢時，因尚在施用毒品中，當時雖非因毒品案件接受訊問，惟被告對其吸毒之事實，會於當次警詢再被查獲，實已造成心理壓力。又被告接受訊問前，因吸食安非他命數日未睡而精神不濟，對其回憶事實已造成影響，原審判決仍以100 年8 月9 日警詢筆錄為其判決基礎，不採被告於偵查庭之陳述，已有不當。
⑵甲○對於本次被告是否有將手指插入其性器官內，前後陳述不一致。甲○於警詢時未表示被告有以手指插入下體，惟甲○卻於偵訊時改稱「被告有用手指插入我下體」，可見甲○之證詞反覆，顯有瑕疵。
⑶本案地點小北百貨旁女廁，緊鄰小北百貨及市場，時常有人進出，不到10公尺處有「甜蜜屋手福餅」，且原審履勘筆錄所載：「男廁與女廁是呈相對位置，男廁後方有2 扇氣窗呈簍空狀態，並無玻璃、女廁後端亦為有2 扇氣窗，亦為簍空…」（見原審卷一第75頁），可見廁所內外聲息相通，倘被告真有對甲○拉扯壓制，甲○於女廁內大聲喊叫求救，理應有他人聽到或發現才是；惟據該女廁清潔人員乙○○稱：「從我任職後迄今從未發生，亦未聽聞女生在廁所被欺負的事件」，則被告是否有對甲○為強制猥褻行為，已非無疑。
⑷本案女廁人群出入頻繁，顯與一般性侵害案件中，案發地點通常具有隱密特性之情形有別，此有原審於審理中至案發女廁進行勘驗時，勘驗與案發時間皆為下午2 時左右，據勘驗筆錄記載：「法官於欲勘驗廁所時，尚有3 位女性民眾進入廁所，法官待無人使用後進入勘驗，據在廁所外等待之員警稱，此期間尚有一名女性民眾欲上廁所」( 見原審卷（一）第75頁），故原判決理由所稱：「上開市場女廁. . . 人員進出並非頻繁等情…又上開市場廁所一般都是市場內攤商所使用，少有外來民眾使用，且清潔人員平日約下午3 、4 時開始清掃上開廁所，故被告並非無可趁之機而為此部分犯行」等語（見原審判決第8 頁），與上開勘驗紀錄有所不符，實難令被告折服。
⒉被告未於100 年7 月26日下午13、14時，在好樂迪KTV 對A
女強制性交。
⑴被告若係不顧甲○激烈抵抗，強行以生殖器進入其之陰道，應可能造成其陰道或處女膜有撕裂之傷痕，惟甲○至高雄長庚紀念醫院檢查結果，顯示甲○之處女膜並無紅、腫、出血點、皮下出血及血腫之現象，有該院102 年4 月12日長庚院高字第C34562號函可稽，且甲○身體亦未見有何異狀或擦挫外傷，是甲○所述被告以生殖器插入其陰道內之情節，顯有疑義。
⑵甲○於案發後未向他人告知被告有性侵之舉，亦未至醫院驗傷並報警處理，以保全相關性侵事證，卻遲至事隔15日之100 年8 月8 日方報警之情，已與一般性侵害被害者會有之反應不同。且甲○係於100 年8 月7 日與證人丁○○一同至證人戊○○家中，先因某事與在場之被告發生口角爭執，始於返家途中向證人丁○○哭訴其受侵害之事。本案發生後，甲○男友多次傳簡訊要求被告給錢，否則要甲○告被告性侵害，可見甲○之告訴動機並不單純，本案實無法排除甲○係因與被告有爭執，及被告曾破壞甲○與男友共同經營便當店等事由，而為報復被告，始而謊稱遭其性侵害之可能。
⑶證人戊○○證稱：「被告與被害人甲○都沒有離開包廂. .
. 甲○當天在包廂內神色沒有異常，甲○對被告沒有厭惡的表情. . . 」等語，查甲○於100 年7 月17日受被告性侵後，未向同居之證人丁○○求救，又於100 年7 月26日與被告及友人同在好樂迪KTV 唱歌。且甲○發現被告在場後，竟未表示要離去或躲避被告等異狀，顯與一般社會經驗有違，倘若被告有如甲○所述違反其意願之性侵害行為，甲○為防止再度受到傷害，理應懼怕、躲避被告猶恐不及，焉會於狹小之包廂內與被告聊天、唱歌？故甲○所述遭被告性侵害乙情，真實性令人質疑。
⑷況甲○指被告於好樂迪KTV 二樓女廁內，對其為強制性交行為，惟案發二樓女廁旁即為服務生備餐之房間，故該女廁隨時有服務生、客人進出。況且女廁門口處上方裝有2 支攝影鏡頭，可錄到走廊二樓往來情形，此有現場圖片可證（更一卷第134 頁），難以想像被告會甘冒在隨時有人進出女廁及設有監視器情況下，挺而走險對證人甲○為性侵害之行為，亦與一般性侵害案件，犯罪地通常具有隱密特性之情形，迥然有別。再者，據甲○指稱，於該次犯罪前2 天，甫遭被告於小北百貨旁之女廁性侵害，甲○理應懼怕被告猶恐不及，又豈會於案發後2 天，與被告一同至KTV 唱歌，甚至單獨在吧檯接觸？退步言之，縱令被告有違背甲○意願，強拉其進入女廁之行為，惟依現場位置，廁所前有長走廊，設有包廂及服務生備餐之房間，甲○亦有相當時間可以喊叫求救，又豈會在無人發現下遭被告強拉進入女廁，故甲○指證遭被告性侵害乙節，是否確屬實在，難謂已達毫無合理懷疑之程度。
⒊甲○精神狀況不佳，亦有幻聽幻視及被害妄想，其證言可信度不高，且精神鑑定之鑑定意見結論係依甲○之陳述，亦不能作為補強證據。
⑴依慈惠醫院精神鑑定報告書記載「. . . . . 被害人罹有精神疾病，因多次且反覆出現幻聽及幻視之症狀而於高雄榮民總醫院進行治療，但病況仍未見改善」，據該院病歷摘要所載：「97年8 月份甚至出現幻聽幻視，自述聽到一個女生在跟她聊天。有幾次聲音罵她安眠藥吃太多的時候，她會看到黑影跟幻視打架，拿菜刀砍她。因此曾於97年8 月及10月分別於高醫住院。因症狀未明顯改善，且近日情緒低落，嚴重失眠，兩個月內體重增加10公斤，幻聽幻視從去年出現後就持續至今，還有被害妄想，覺得人家跟著她都是要害她」、「98/1-100/4於本院住院八次，症狀為持續情緒低落與男友衝突、嚴重失眠，持續幻聽幻視，吞藥意圖自殺等問題。病患於今年四月出院後，仍因情緒低落已大量吞門診用藥兩三次，多次是安眠藥，每次約兩三百顆，每次都被男友叫醒。幻聽仍有男有女的聲音，聽不清楚內容，睡覺時不會聽到；幻視會看到一些沒頭或沒手腳的怪物」，可見告訴人早於97年至100 年間即被診斷出有精神方面之疾病，並非本案發生後才出現。而甲○於100 年8 月24日於旗山醫院急診時亦主訴「關節腫漲疼痛及急性周邊重度疼痛（8-10) 」等症狀，亦有可能為甲○因精神狀況不佳而引起之幻覺，如為幻覺，則甲○於100 年8 月對被告指述在上開KTV 對其強制性交乙節，是否真實即有可疑。
⑵且告訴人本身有固定吸食毒品習慣，此有證人戊○○證稱：「被害人甲○與丁○○會為了安非他命誰吸用比較多而爭吵. . . ，被告跟我說甲○與丁○○兩人的精神狀況不太好，要我不要拿安非他命給他們. . . 」等語，參照醫學相關文獻及一般經驗，吸食毒品易引發精神疾病戕害身心，故實無法僅以被害人有性侵害作為被害人現有精神疾病之單一原因。
⑶對甲○進行精神鑑定之鑑定結論既以甲○確有憋尿三個月而出現血尿等情之假設客觀存在之條件，為判斷基礎之一，則有關甲○是否確有因憋尿而致血尿之情形，自有究明之必要。然鈞院前審向健保局調取甲○就診記錄及鈞院向數醫療機構函查，均無甲○至婦內科、腎臟科或泌尿科就診之記錄，甲○亦自承其未就診，亦與一般人認為血尿為重大事件而會儘速就診之經驗法則相違背。
⑷況被告確實未對甲○為強制性交行為，否則法務部調查局對被告實施鑑測之問題「有沒有性侵害甲○」即會有說謊反應，而非如法務部調查局函所稱「經測試未能獲致有效生理反應圖譜，無法鑑測」（上訴卷第82頁）。
㈡經查：
⒈上開事實欄一㈠所載被告對甲○強制猥褻之犯行事實部分：⑴關於被告所為此部分之犯罪事實，業據證人即告訴人甲○警詢及偵查中證稱：「於100 年7 月17日14時許，地點在高雄市三民區鼎中路「小北百貨」廁所（係指該百貨旁之公共女廁）內，丙○○（即被告）以需要打火機騙我打開廁所門，我走出後丙○○強推我進入廁所，並將廁所門反鎖，丙○○就強吻我嘴巴，並強推我身體到牆壁，又用身體強壓我的身體，我一掙扎以手要推開丙○○，但因我力氣不夠，才遭丙○○強壓在牆壁上，而丙○○再用手進入我衣服內強摸我胸部及下體（陰部），丙○○要強行進入我的下體，因當時我告訴被告我剛生理期間，以此為藉口未遭丙○○性侵得逞」等語（見偵卷第5 頁反面、第32至33頁）。而被告於100 年8 月9 日警詢時亦供承：「（經警提示告訴人第一次在該百貨旁之公共女廁遭強制猥褻等情）當時我有進入廁所內，我親吻她的嘴巴，也有用手進入衣服內摸被害人胸部，但沒有摸她的下體」等語（見偵卷第3 頁反面），已足見告訴人甲○指訴被告於上開時地，進入廁所內，親吻甲○嘴巴，用手摸其胸部之內容，為真實可信。
⑵被告嗣於偵查及原審雖辯稱：我於警詢中所稱有在小北百貨旁廁所內親吻甲○及摸其胸部，是發生在高雄市三民區建工路431 號「好樂迪KTV 」2 樓吧檯區旁女用廁所內，並非在上開市場女廁云云；又稱：我在警局作筆錄時尚在施用毒品，偵訊時已經停止施用毒品，記憶力有恢復一些，所言較準確，故應以檢察官偵訊時陳述為準云云（見偵卷第54頁、原審卷㈡第53至54頁、原審卷㈢第43、45頁）。然查，上開警詢時間係100 年8 月9 日，距本次之案發時間100 年7 月17日，僅約23日，尚未逾1 個月，衡諸常情，被告對此部分事實之經過始末，應該記憶清晰，不致馬上淡忘或前後時序混淆，故被告所稱因施用毒品致記憶力不佳，而弄錯時間及地點云云，已屬可疑。再者，依該次警詢筆錄所載，當天負責調查之員警，係依甲○指訴事實之發生時間、地點的先後順序，先後區分明確，分別逐一加予詢問被告，並無將告訴人甲○指訴之3 次遭被告性侵害事實，包裹混雜一併詢問被告之情事，故客觀上被告應無錯認問題，以致於回答錯誤之可能，且觀諸被告對於起訴事實㈢即100 年7 月26日在高雄市三民大順路與建工路口「好樂迪KTV 」店內甲○對其指訴強制性交罪部分，被告於該次警詢時，已能明確區分而答稱：我有跟甲○在（好樂迪KTV ）2 樓裝飲料處講話，但沒有尾隨甲○進入廁所內性侵甲○，此完全係其胡亂講的等語（見偵卷第4 頁），準此以觀，益證被告於警詢時顯無將起訴事實㈠（即100 年7 月17日）及事實㈢（即100 年7 月26日）之時間、地點、發生場景等，錯置混淆之情事甚明（起訴事實㈢之場景在KTV 始有「2 樓裝飲料處」；起訴事實㈠之市場廁所，僅係平面之1 樓，則無2 樓裝飲料處之場景）。綜上各節事證，足認被告所辯於警詢記憶錯誤而將其親吻甲○及摸甲○胸部之時地錯置誤認係第一次在小北百貨旁之公共女廁云云，洵不可採。
⑶被告及其辯護人雖以上開市場女廁緊鄰小北百貨及市場人群出入頻繁、廁所內外聲息相通、清潔人員乙○○稱未聽聞女生在廁所被欺負的事件、原審至案發女廁進行勘驗時，勘驗時間與案發時間同，皆為下午2 時左右，法官欲勘驗女廁時，尚有3 位女性民眾進入廁所等事由，認為上開市場女廁顯與一般性侵害案件中，案發地點通常具有隱密特性之情形有別，主張被告並無可趁之機，且甲○亦未對外喊叫求救，難謂被告有對甲○為強制猥褻行為云云。然觀諸告訴人甲○指訴此次被告係以借打火機為藉口（按依證人丁○○證述被告及甲○有至上開市場廁所吸食毒品，而有使用打火機及玻璃球之情事，故甲○稱被告在女廁向其借打火機，騙取伊打開廁所門，即非無稽〔見本院更一卷第140-145 頁、更二卷第202 頁〕），請甲○打開廁所門等情，衡情甲○既係應被告之請求而主動打開廁所門，且瞭解被告進入廁所，係要借打火機，對於被告進入廁所應不致於有被驚嚇而驚聲尖叫之反應；至於後來被告在廁所內親吻甲○及摸甲○胸部之舉措，甲○對於被告突如其來之動作，當場固未有大叫向外求救，事後亦未立即報案或尋求他人協助之舉動，然參酌慈惠醫院對甲○為精神鑑定結果，認甲○原即有重度憂鬱症及邊緣性人格疾患，雖尚具自我保護的概念，但可能因受邊緣性人格特質影響，人我界限較不清楚、人際拒絕困難、逃離危險策略與因應技巧薄弱、缺乏性方面與女性安全等自我保護的觀念，且受限於女性體力的弱勢，面對權威與男性之性騷擾、猥褻與性侵害，出現害怕不安、焦慮擔憂和抗拒困難之情形等語（見原審卷三第11頁）。及甲○於警詢、檢察官偵訊時所述：伊遭被告性侵時，緊張、害怕，不敢哭、不敢說，怕說出來丟臉等語（見偵查卷第6 頁正面、第33頁），核甲○上開面對被告之猥褻，出現拒絕、抗拒困難，及逃離危險策略與因應技巧薄弱之情形，與其因受上開病症影響所產生之人格異常特質相符，故本案因告訴人甲○有上揭疾病所致之異常人格特質，自不得徒以甲○於遭被告猥褻時，無一般想像中可能會有之立刻大聲呼救及於事發後之當下立即向親友求援、哭訴或報案等動作，即倒果為因，據以反推論甲○未受被告強制猥褻甚明。且甲○因其上開人格特質而未能於事發之時對外大聲求救，則證人乙○○所為之未聽聞女生在廁所被欺負之證述，即無從作為有利於被告認定之依據。被告及其辯護人上開辯解，尚非的論，而不可採。
⑷末查，證人丁○○於原審證稱：「被害人甲○告訴我（按即她被性侵害的事），被告也在場，因為被害人甲○想殺被告，當時被告說（甲○）是心甘情願的（即同意被告之親吻嘴巴及撫摸胸部），被害人甲○就很生氣的說她哪是心甘情願的，之後我就把被害人甲○帶回家問清楚發生何事，隔天我就幫被害人甲○報警」、「（被告有無向你承認〔有對甲○強制猥褻〕？）他只有跟我說對不起」、「被害人係先在被告的老闆（即戊○○）家，與被告發生糾紛（爭執），並說她被被告欺負，但我當時不知道何謂被欺負，直到我載送她的時候，被害人甲○才跟我說被告如何欺負她」、「當天被害人甲○說要去戊○○家裡談事情」、「當時我們有說到是被告親吻被害人甲○的事情，被害人甲○與被告在說親吻的事情，被告一直跟我道歉」、「當時被害人甲○說到親吻…情緒激動」等語（原審卷二第218-226 頁）；嗣證人胡世均於本院更一審仍證稱：「（問：那你之前說是在100 年8 月份才知道甲○被性侵害？）是，因為甲○買了一把很尖的小刀，說要去找丙○○的老闆，因為丙○○也會在那裡。」、「（問：你有跟甲○一起去？）有啊。」、「（問：那當時被告在嗎？）在，被告說對不起啦，不好意思，我說什麼對不起，然後旁邊就有人說一個銅板不會響，要兩個銅板才會響」、「（問：甲○有跟你說什麼？）甲○就一直抖一直抖（按即生氣到發抖）」、「（問：甲○說她不是自願的？）對」、「甲○被丙○○性侵後，自殺了好幾次，我問她她也不講，最後那天要殺丙○○時，才全部講出來，我們才知道為何甲○會這樣」等語（見本院更一審卷第140-145 頁）；另證人丁○○於本院更二審亦證稱：「（問：你作證說甲○有帶1 支小尖刀，去被告老闆那邊，當時你也有跟著去？）我記得，是帶小尖挫刀，是甲○說要去的」、「（問：去之後發生何事？）被告與甲○打架、吵架，甲○拿小尖挫刀要刺他」、「（問：什麼事情要這樣？）後來我才知道是性侵」、「（問；你作證時，還說當場被告一直道歉？）有啊，被告一直跟我道歉，我也莫名其妙」等語（見本院上更二卷第199-202 頁）。按甲○如係合意與被告接吻，又同意被告撫摸其胸部，衡情應不會針對此事，於事後還買刀去找被告理論、爭執、吵架、要討回公道等如此激烈反應之情形，況如被告與甲○間，係兩情相悅，甲○係心甘情願與被告接吻，讓被告撫摸其胸部，則被告於甲○去理論此事時，何需一直道歉之理？綜合上開甲○之持刀激列反應，及被告頻頻為此事道歉之舉措，足認被告確有於100 年7 月17日，在上開市場女廁內，對甲○親吻嘴巴及撫摸甲○胸部之猥褻行為，且係非兩情相悅、非在甲○心甘情願下，違反甲○意願所為之強制猥褻行為，應堪認定，被告否認有於上開時地親吻甲○嘴巴及撫摸甲○胸部云云，要非可採。
⑸至於，證人甲○於檢察官偵查及原審審理中雖均證稱：上開時地，被告除為親吻及摸胸部外，並有以手指插入其陰道云云（見偵卷第33頁、原審卷㈡第227 頁反面），並於檢察官偵查時證稱：「被告當時有脫下自己褲子，要求我幫他口交，並有嚐試將他生殖器插入我陰道」等語（見偵卷第33頁），惟審酌上開證述內容為甲○警詢初供時（如前所述）所無，顯見甲○此部分之單一證述，有前後不一致之瑕疵，自難徒以此片面又有瑕疵之證述，遽為不利被告之認定，附此敘明。
⒉上開事實欄一㈡所載被告對甲○強制性交之犯行事實部分：⑴關於被告所為此部分犯罪事實，業據證人即告訴人甲○於警詢時證稱：「於100 年7 月底（即26日），在高雄市三民區建工路口（好樂迪）KTV 2 樓廁所內，當時我去二樓沙拉吧檯裝飲料，丙○○跟在我後面，直接跟我說為什麼都不看我，丙○○說很想我，我回答看你幹嗎、為什麼要想你，後丙○○直接強拉我的手進入廁所內（女廁），先以手推我的身體到牆壁，而我以手用力反抗要推開他，遭丙○○強吻我的嘴巴，並且用一隻手從背後扣住我的肩膀，一隻手同時強行脫掉我的內外褲（內搭褲），但只有脫到一半，丙○○把自己褲子拉鍊拉開，對我性侵，並強行將生殖器進入我陰道內，時間約10分鐘左右，之後丙○○就離開廁所，我自己將褲子穿好後，在廁所內洗手和漱口才離開（因為我覺得很髒），回到包廂後我不敢哭也不敢講，但是有朋友發現我表情怪怪的神情呆滯，但我還是沒有告訴任何人」等語（見偵卷第5 至6 頁）。又於原審審理中證稱：「我先上完廁所後要回包廂時，在吧台附近，剛好遇到被告從包廂出來。」、「被告看到我時，先問我為何不看他，不跟他說話，我說我為什麼要看他，為什麼要跟他講話，接著被告就搶走我的杯子，並把我從吧台強拉我去廁所。」、「當時吧台除了我與被告外沒有其他客人取餐」、「當時吧台我只看到一個服務人員，但我叫他時，他已經往樓下走去」、「被告把我帶進女廁後，拉下我的褲子，被告自己坐在馬桶上，被告讓我跨坐在他身上，以他的生殖器插入我的陰道內」、「當時被告沒有脫掉我的上衣」、「我有呼救，但沒有人聽到，因為廁所裡面有音樂」等語明確（見原審卷㈡第229-231 頁）。
⑵而被告先於100 年8 月9 日警詢時供承有於事實欄一㈡所載之時間，在好樂迪KTV 二樓沙拉吧檯裝飲料處，與甲○講話等語（見偵卷第4 頁反面），嗣被告於偵查中又供承：「有與甲○、丁○○（甲○男友）我朋友4 、5 人同至上開好樂迪KTV 唱歌…是在好樂迪那邊，有跟甲○親吻過，有摸過甲○的胸部…我有在好樂迪摸甲○胸部…（問：好樂迪唱歌這次，你在哪裡親甲○及摸甲○？）在二樓女生的洗手間，因為她那一次有被老公打，她有給我看脖子的勒痕…（問：你在好樂迪唱歌，怎麼會跑到女生廁所？）本來我跟甲○在走道上面談她被打的經過，給我看勒痕，後來才牽手走到洗手間裡面去，就是給我看她的勒痕，到洗手間後，看一看勒痕後，就跟她接吻，接吻過程我手有撫摸到她的胸部…她老是跟我說她被男友打的經過，心疼她才有親密的動作出現…在好樂迪她讓我看她被男朋友傷害的痕跡，我才會親她，還有肢體接觸…強摸告訴人甲○胸部，是好樂迪那一次…我有在100 年7 月26日在三民區大順路與建功路口好樂迪KTV 吧檯即喝飲料處，跟甲○一同進入女生廁所…當時在廁所內接吻…是在女生廁所內，在有隔間、有馬桶的空間內，門有關起來…我說有親吻她（即甲○）嘴吧，也有用手伸進她的衣服裡面摸她的胸部，都是在KTV …那次原本是擁吻，但吻一吻之後，就進而撫摸胸部，有伸進去衣服裡面…」等語明確（見偵卷第53-56 、74-76 、94-95 頁），另於原審復坦承：「100 年7 月26日那次（即好樂迪KTV ），我有跟她（即甲○）一起從吧台去廁所，當時她是跟我一起牽手去廁所的，不是我強拉她去的，那時我們在廁所有接吻的動作，在接吻的過程中，我有碰觸到她的胸部…我曾與被害人甲○在廁所內接吻，並且碰觸她的胸部，這是發生在好樂迪KTV …我承認有進入高雄市三民區大順路與建功路口好樂迪KTV 二樓女用廁所，並有與被害人甲○接吻，撫摸被害人甲○胸部」等語（見原審卷一第37頁、原審卷二第51-59 頁），觀諸上開被告所自承：「被告先在KTV 二樓吧檯取餐及取飲料處與甲○講話；之後再牽甲○之手進入檯台旁邊之女廁；進入女廁後再進入有隔間、有馬桶之小間廁所內；有把小間廁所門關起來；被告在該小間廁所內，親吻甲○嘴吧，及伸手至甲○衣服裡面，撫摸甲○胸部」等各節內容，核與告訴人甲○證述：「被告先在KTV 二樓吧檯取餐及取飲料處詢問甲○；然後拉甲○手進入旁邊女廁內；在廁所內親吻甲○嘴巴及伸手入衣服內摸胸部；被告坐在馬桶上」等部分之內容，大致相符，已足見告訴人甲○指訴被告在KTV 二樓吧檯取餐及取飲料處問伊話，被告再拉伊手把伊人拉入旁邊之女廁內，被告在女廁內親吻伊嘴巴及伸手入伊衣服內撫摸胸部，及被告與甲○有同在女廁裡的小間廁所內，被告有坐在女廁內的小間廁所裡之馬桶上等各節事實，應非虛構。
⑶被告雖一再辯稱係兩人手牽手進入KTV 二樓女廁，未強拉甲○進入女廁，兩人在女廁只有擁吻及伊撫摸甲○胸部，未有性交行為，伊未違反甲○意願云云。惟查，告訴人甲○在上開女廁，遭被告親吻嘴巴及撫摸胸部等行為後，返回包廂時，有異常之反應與舉動乙節，已據證人丁○○先於偵訊時證稱：「（在KTV ）她（去上廁所）回來後我覺得她表情呆滯…後來她叫我帶她去洗手間，待了快一小時，跟警察報案後她才告訴我當時是去廁所沖洗被告性侵後留在身體的體液」等語（見偵卷第86-88 頁）；旋於原審亦證稱：「當天被害人甲○（上廁所回來）沒有告訴我她發生何事，只是行為異常，被害人甲○神情也是呆滯…被害人甲○（從廁所）回來後，無繼續唱歌或吃東西，被害人甲○是呆滯的…（問：據你剛才陳述，100 年7 月26日後來你陪被害人甲○上廁所時，該次是否被害人甲○要求你陪她上廁所？）是，是她叫我在廁所旁邊等她，我就一直在廁所外面等了一個小時都未離開」等語（見原審卷二第218-226 頁）；另於本院更一審更具體證稱：「（問：那次（即100 年7 月26日到好樂迪KTV
）你有陪甲○去上廁所，在外面等了一個多小時？）對，我有看到她（在廁所裡）擦褲子，她的內搭褲不見了。（問：甲○那一次在廁所用很多衛生紙在擦，待了一個多小時，你在廁所外面等嗎？）對。（問：你沒有進去（廁所）看甲○在做什麼？）有啊，我就偷瞄她，看到她用了很多衛生紙，且內搭褲不見了，我也覺得很好奇，為什麼內搭褲不見了…第三次是大家走了，她說要去上廁所，我就陪她去，在外面等了一個多小時…（問：那你怎麼會知道有衛生紙？）因為我有偷瞄一下…甲○就在鏡子那邊在擦，應該是擦這兩邊的下體，因為她穿內搭褲還有裙子…（問：你從門瞄到甲○時，甲○的服裝儀容為何？）一件式洋裝，下面是短裙，另外有搭內搭褲，甲○有告訴我那天的內搭褲被被告撕掉了。（問：內搭褲不見何時知道？）當天不見我就知道，只是我不敢問。」等語（見本院上更一卷第140-145 頁）；嗣於本院更二審仍證稱：「（問：你在更一審作證，你說100 年7 月26日你在好樂迪KTV 有陪甲○去上廁所，她上了一個多小時，你有試著去偷看，看到她站在廁所內的鏡子前，在擦試下體，你發現她的下搭褲不見了，當時你看到的詳情為何？）她一直拉衛生紙在擦，我以為是流汗的體液，我看到她擦胯下兩邊，褲子沒有穿。（問：你作證為什麼說她擦體液？）我以為她流汗，她後來講才知道擦體液。」等語（見本院更二審卷第199-202 頁）。依證人丁○○上開證述，第二次甲○上完廁所返回包廂後，有神情呆滯、未再繼續唱歌及吃東西等異常情形，且於大家在包廂唱歌結束後，甲○更要求證人丁○○陪同在廁所外等候，而甲○竟係在廁所內，用大量衛生紙擦試及清洗胯下兩側與下體之體液，一個多小時之久，內搭褲不見了等情，極為特殊、怪異、不尋常、違反常理之舉動，已足認甲○與被告進入女廁內，被告有對甲○為性交之行為甚明，否則，倘如被告所辯僅有親吻甲○嘴巴及撫摸甲○胸部，則甲○既未與被告性交，其陰部應無殘留性交後體液之可能，焉需用大量衛生紙擦試其下體之必要？然觀諸甲○之反應及舉措，竟係在廁所內一個多小時，用大量衛生紙擦試及清洗胯下兩側與下體之體液，依此客觀事證參互引證，並再就甲○證述被告係坐在馬桶上對其強制性交乙節，與被告自承伊與甲○進入女廁後有再進入內有馬桶之小間廁所並將門關起來等情，兩人不約而同所述均有馬桶之場景乙節，互為勾稽，足堪佐證被告在女廁內，確有對甲○為性交行為無訛。被告辯稱僅有親吻及摸胸部，未對甲○性交云云，與上揭各事證不符，不足採信。至於，證人戊○○雖證稱未見甲○在包廂內有異常表現之情形云云，然證人戊○○對甲○當日有無出現神色異常，及與被告互動有無特別不願與被告交談或有出現厭惡表情等情形，其於原審作證時固皆答以「沒有」，並稱：被告與甲○在包廂內有聊天云云，然參諸證人戊○○就有無發現被告與甲○皆離開該KTV 包廂之問題時，亦答稱：「沒有」（見原審卷二第179 頁正反面），而被告卻於警詢中自承：伊有在上開KTV 二樓裝飲料處與甲○講話云云（見偵查卷第4 頁反面），益徵證人戊○○上開所證述，與事實顯有相左之處，再參以戊○○與甲○間並無任何特殊頻繁互動與親近相處之關係，其如何會在包廂內專門持續注意觀察甲○之各項狀況，此觀其於原審經檢察官反詰問：「在KTV 期間甲○有無上過廁所？」時，答稱：「沒有印象」（見原審卷二第181 頁正面），自可明瞭證人戊○○在包廂唱歌期間並非持續關注、隨時查看甲○之表現狀況甚明，是本案自不得單憑證人戊○○曾證稱甲○在包廂內無出現神色異常及不願與被告交談或有出現厭惡被告表情等語，據為彈劾甲○上開指訴遭被告在KTV 女廁內強制性交之證明力，併予敘明。
⑷被告雖辯稱甲○與伊係手牽手進入KTV 二樓之女廁內，兩人合意擁吻及伊未違反甲○意願撫摸甲○胸部，並引用證人即上開KTV 店員工吳純鳳於原審至該KTV 現場勘驗時已證述：2 樓服務人員在下午時段約有1 、2 位，活動範圍在吧檯區周圍等語，及證人即邀被告前往上開KTV 之友人戊○○證稱：取餐過程中有看過服務人員在吧檯區附近待命、服務客人等語，認為由女廁所即在吧檯旁位址觀之，甲○在廁所內呼救，服務人員理應可聽見其聲音，據以主張如伊強拉甲○進入女廁，違反意願而強吻及強摸甲○胸部，廁所外面即有服務生，甲○只要喊叫，即可獲得援救，伊不可能強拉甲○進入女廁，更不可能在女廁內對甲○強制性交云云。惟查，依原審勘驗KTV 現場之勘驗筆錄、附圖之記載及證人吳純鳳之證述，上開KTV 二樓共有16間包廂，並設有吧檯區，二樓服務人員在下午時段約有1 、2 位，活動範圍在吧檯區周圍，但若包廂內有客人呼叫時即進入包廂服務，廁所例行性打掃為1 小時1 次，由二樓服務人員負責打掃（見原審卷二第76頁正反面、第82至83頁）。依此情形觀之，該2 樓吧檯區顯未必有服務人員隨時、始終均在場待命。且證人吳純鳳於原審勘驗時所為證述，係就一般例行情形而言，並非針對100
年7 月26日當日事發時之吧檯現場狀況為陳述，自不能逕資為該2 樓吧檯區一定有服務人員隨時在場之認定依據。而證人戊○○於102 年5 月30日在原審所為伊至2 樓吧檯區取餐時有服務人員在場待命之證述，係其個人取餐時之當時情形，此觀諸證人戊○○亦證稱：伊至吧檯區取餐時未見到甲○等語（見原審卷二第183 頁反面），已見戊○○與甲○在上開KTV 二樓吧檯區取餐時點，顯不相同。故自不得徒以上開2 證人之證述，即逕謂2 樓吧檯區必然隨時有服務人員在場待命甚明。被告援引上開2 位證人之證詞，主張2 樓吧檯區隨時有服務人員在場，據以辯稱伊不可能自2 樓吧檯區強拉甲○至女廁所，且如伊在女廁內，有違反甲○意願，而對甲○強制性交，甲○只要呼救，在外面待命之服務人員馬上可聽見，而入內查看云云，與上開事證之分析，已有不符，而難採信。
⑸再查，上開KTV 二樓女廁內有2 間廁所，右側為坐式馬桶，左側為蹲式馬桶，廁所內有播音系統，於營業時間1 、2 、3 樓廁所同步播放流行歌曲，女廁大門為木質門，上有把手，但無鎖之裝置，大門在自然狀況下雖不會完全密封，但將大門緊閉時，在內以極大聲之音量呼叫，門外之人才聽得見呼叫聲，惟仍可聽見女廁內播放之歌曲聲，但離門4 、5 步距離則聽不見女廁內播放之歌曲聲等情，業經原審受命法官勘驗上開KTV 二樓女廁，製有勘驗筆錄、上開KTV 平面圖及現場照片在卷可參（見原審審卷二第76至77、82至83、117
至119 頁）。依上開勘驗結果顯示，上開KTV 二樓女廁因隔音及其內播放流行歌曲音量甚大關係，致在其內之人所發聲音若非極大聲，即不易為女廁外之人查覺。又依甲○自訴其身高約160 公分，體重不到50公斤，體型清瘦（見原審審卷二第230 頁反面）；反之被告自述其100 年7 月間之身高約17 8公分，體重約85公斤，體型壯碩（見原審審卷二第232
頁及偵查卷第96、98頁之照片），2 人體型及力氣均相差懸殊。而甲○業經鑑定：可能因受其邊緣性人格特質影響，人我界限較不清楚、人際拒絕困難、逃離危險策略與因應技巧薄弱、缺乏性方面與女性安全等自我保護的觀念，且受限於女性體力的弱勢，面對權威與男性之性騷擾、猥褻與性侵害，出現害怕不安、焦慮擔憂和抗拒困難等情，已如前述。則甲○若遭體型、力氣明顯占優勢之男子即被告強拉進入上開KT V二樓女廁，於過程中未能向其所稱之正在下樓中之服務人員為有效之求救，且未在該女廁內為極大聲之呼救及於事發後即時對旁人反應求助，衡諸甲○上揭因病所致之特殊人格特質，似無相違之處。被告以KTV 二樓吧檯區有服務人員在場，隨時可以查覺女廁內之動態，如伊在女廁內，有違反甲○意願，對甲○強制性交，甲○何以不呼救，在外面待命之服務人員何以未聽聞女廁內有異常之情事，主張伊未對甲○強制性交云云，依上開說明，被告之抗辯，除與上開事證及原審勘驗結果不符外，且亦忽略甲○有上揭因病所致之特殊人格特質，自非可採。
⑹再參酌告訴人甲○嗣後有買小尖刀持往找被告理論、要殺被告之激烈舉動，與一般人深覺被欺負、心有不甘而欲強烈反擊報復對方、以討回公道之心理與行動反應，且甲○在與被告理論、吵架過程中，除向外表示遭被告欺負外，尤其在被告表示係甲○心甘情願時，當場立即加予否認，主張伊哪有心甘情願，以上各節已據在場之證人丁○○證述明確，詳如前揭所載述。查100 年7 月26日在上開KTV 二樓女廁內，甲○如係合意與被告擁吻，又同意被告撫摸其胸部，及兩人合意由被告以性器插入其陰道內為性交行為，則被告所為既未違反甲○之自由意願，衡諸常情甲○應會對其男友極力隱瞞此事，應不會在大夥唱歌結束後，仍刻意留在現場，且當場要其男友即證人丁○○在外等候，而其則進入女廁內用大量衛生紙擦試下體達一個多小時之久的怪異舉動；尤其，被告如未違反甲○意願而為性交行為，依理縱非兩情相悅，亦屬甲○心甘情願之事，豈有甲○針對此事，竟會於事後還買刀去找被告理論、爭執、吵架、要殺被告以討回公道等如此激烈反應之理？況如被告與甲○間，係兩情相悅，甲○係心甘情願與被告接吻、讓被告撫摸其胸部及為性交行為，則被告面對甲○理論此事時，何需一直表達道歉之意？依上開甲○持刀激烈對付被告之反應，及被告頻頻為此事道歉之舉措，參互勾稽、引證，堪認被告確有於100 年7 月26日，在上開KTV 女廁內，違反甲○意願，對甲○親吻、撫摸甲○胸部及以性器插入甲○陰道而為強制性交之行為。被告一再否認有強制性交之行為，且主張於上開時地親吻甲○嘴巴及撫摸甲○胸部，未違反甲○意願云云，殊非可信。
⒊甲○是因遭受前揭性侵事件，才出現創傷後壓力症候群之症狀，以下分述認定理由如下：
⑴原審法院將甲○送請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）為心理衡鑑，其鑑定結論略以：「在精神科就醫史方面，甲○於96年3 月開始至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）精神科就診，當時出現情緒低落、疲倦、失眠、無助無望感及對所有事物皆失去興趣等症狀，被診斷為未明示之憂鬱症，並曾因憂鬱症狀而於97年8 月及97年10月於高醫精神科住院治療2 次；98年9 月14日轉至行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）精神科並住院後，改診斷為重度憂鬱症。之後頻繁在高雄榮總精神科病房住院，大多因出現情緒低落、失眠、無助無望感等憂鬱症狀甚至吞藥自殺行為而住院治療，迄今在高雄榮總已住院10次，最後一次住院時間為102 年5 月27日至同年6 月20日，自訴因接近性侵案出庭時間（按甲○於102 年6 月27日原審審理程序出庭作證），覺精神壓力大，而有明顯焦慮、情緒低落、想死及出現吞藥舉動而住院」、「從鑑定會談觀察及心理衡鑑報告顯示，甲○目前智力表現落入中等智能範圍，測驗表現具創傷經驗，有高度的憂慮焦慮症狀，且案發後與近期頗受本案影響而有強烈情緒困擾、出現創傷反應，缺乏安全感與自信心、低自我價值感，合併恐慌發作、自殺意念、敏感疑心，案發後情緒與生活適應頗受衝擊，雖然有就醫服藥與心理諮商，但仍有明顯的情緒困擾」「在精神醫學上甲○診斷為⑴重度憂鬱症⑵邊緣性人格疾患⑶創傷後壓力症候群。」「若根據甲○及其同居男友所訴，甲○是因遭受性侵案件之後才出現創傷後壓力症候群之症狀，故甲○罹患創傷後壓力症候群的原因是此性侵案件。」「創傷後壓力症候群在診斷上最大的困難是因創傷後壓力症候群的主要症狀多是病人主觀的痛苦感受，故此診斷的確立主要是根據病人本身及週遭親密關係人的描述，若此案件牽涉到法律問題，容易使病人本身及週遭親密關係人的描述的可信度遭受質疑。但根據本次鑑定會談觀察及一些客觀證據若為真（如憋尿三個月而出現血尿、案發後幾乎無性行為、晚上皆穿褲子睡覺），甲○在性侵案件發生後罹患創傷後壓力症候群應無疑義。」「根據精神科教科書（Synopsis ofpsychiatry ）顯示，曾有兒時創傷、患有人格疾患（包括邊緣性人格）、家庭支持系統不佳、女性、有憂鬱症病史等上述情形的人較易罹患創傷後壓力症候群，而患有創傷後壓力症候群的病患中有約3 分之2 的人會同時患有其它精神疾病；而原本就患有精神疾病的患者跟沒有精神疾病的人比較起來在遭遇重大創傷事件後（如強暴）亦較容易罹患創傷後壓力症候群。而甲○原本就患有重度憂鬱症及邊緣性人格疾患，故在遭受重大創傷事件後，就會有比較高的機會罹患創傷後壓力症候群」、「甲○雖尚具自我保護的概念，但可能因受邊緣性人格特質影響，人我界限較不清楚、人際拒絕困難、逃離危險策略與因應技巧薄弱、缺乏性方面與女性安全等自我保護的觀念，且受限於女性體力的弱勢，面對權威與男性之性騷擾、猥褻與性侵害，出現害怕不安、焦慮；擔憂和抗拒困難，且已出現多次自殺及自傷行為」等語，此有慈惠醫院103 年1 月2 日103 附慈精字第1030007 號函及函附該院精神鑑報告書附卷可憑（見原審卷㈢第5 至11頁）。
⑵依上開鑑定報告理由之記載，甲○在精神科就醫史方面，固有憂鬱症之病史，及因此疾病發作，而分別在高醫與高雄榮總多次住院治療之情形；且依甲○在高雄榮民總醫院之診斷證明書及病歷資料所載，甲○分別於「九十七年八月份甚至出現幻聽幻視，自述聽到一個女生在跟她聊天。有幾次聲音罵她安眠藥吃太多的時候，她會看到黑影跟幻視打架，拿菜刀砍她。因此曾於九十七年八月及十月分別於高醫住院。因症狀未明顯改善，且近日情緒低落，嚴重失眠，兩個月內體重增加十公斤，幻聽幻視從去年出現後就持續至今，還有被害妄想，覺得人家跟著她都是要害她」、於「九十八年一月至一００年四月於本院住院八次，症狀為持續情緒低落與男友衝突、嚴重失眠，持續幻聽幻視，吞藥意圖自殺等問題。病患於今年四月出院後，仍因情緒低落以大量吞門診用藥兩三次，多次是安眠藥，每次約兩三百顆，但每次都被男友叫醒。幻聽仍有男有女的聲音，聽不清楚內容，睡覺時不會聽到；幻視會看到一些沒頭或沒手腳的怪物。」（見偵卷第27-28 頁、原審卷二第32、41、43頁），而堪認甲○有重度憂鬱症、幻聽、幻視、被害妄想等病狀。惟甲○縱有上開精神疾病及多次就醫治療之情形，但於本件案案發前即遭被告性侵害之前，於其就醫治療之醫院，未經發現或被診斷出有重大事件創傷後壓力症候群之症狀，此有高雄榮總102 年3 月1 日高總管字第1020002748號函暨檢附之甲○病歷影本及高醫所提供之甲○病歷資料各1 份附卷可參（原審二卷第27-49 頁、第242-308 頁）。而證人即本案案發前後與甲○同居共同生活之甲○男友丁○○先後於原審、本院更一審及更二審證稱：甲○於本件案發後，分別出現神情恍惚、表情呆滯、久待廁所、一直想自殺、多次吞藥或上吊自殘等自殺了好幾次，及長時間未與伊為性行為等語（見原審卷㈡第218 至226 頁、本院更一審卷第140-145 頁、更二審卷第199-202
頁），證人丁○○所證述甲○於本案發生後所出現之上開身心症狀及行為異常表現，亦據高雄榮總函覆原審之查詢略以：「依甲○之就診病歷資料，100 年7 月間事件發生後，甲○精神狀況明顯變差，情緒不穩、煩躁、焦慮、失眠，且有想不開的念頭與自殺意念和自我傷害之行為，故於100 年9
月安排甲○住進本院精神科急性病房進一步治療。」，以上有高雄榮總102 年5 月10日高總管字第1020007691號函附卷可憑（見原審卷二第150 頁），足徵證人丁○○上揭歷次證稱甲○於本案發生後，有神情恍惚、表情呆滯等精神狀況明顯變差，情緒不穩，及一直想自殺與多次自殺等情，與事實相符，堪以採信。準此以觀，慈惠醫院對甲○之精神鑑定及心理衡鑑，依證人丁○○所述本案發生後，甲○明顯焦慮、情緒低落、想死及出現上吊、吞藥之自殺舉動而住院治療等情，據以認定甲○罹患創傷後壓力症候群的原因是此次性侵案件所致，即屬正確無訛。況依慈惠醫院上開鑑定書之記載，其鑑定結論係綜合會談觀察、心理衡鑑報告、測驗等顯示，甲○表現具創傷經驗，有高度的憂慮焦慮症狀，且案發後與近期頗受本案影響而有強烈情緒困擾、出現創傷反應，缺乏安全感與自信心、低自我價值感，合併恐慌發作、自殺意念、敏感疑心，案發後情緒與生活適應頗受衝擊，雖然有就醫服藥與心理諮商，但仍有明顯的情緒困擾等，因而診斷甲○有創傷後壓力症候群。亦已足認甲○所出現之創傷後壓力症候群，非單純出自於其本身之精神疾病，而係與本件性侵害案件有相當之關係甚明。本院參酌甲○自96年3 月起迄100 年7 月之前即本案案發之前，雖因重度憂鬱症及上揭各項精神疾病，多次至醫院精神科治療，然均未被診斷出有重大事件之創傷後壓力症候群，卻於本案發生後，即100 年7 月之後，甲○之精神狀況明顯變差，情緒不穩、煩躁、焦慮、失眠，且有想不開的念頭與自殺意念和自我傷害之行為，而由高雄榮總於100 年9 月安排甲○住進該院精神科急性病房進一步治療等情，以上各節已詳如前述，並勾稽證人即當時與甲○同居之男友丁○○所證述甲○遭受性侵案件之後，出現神情恍惚、表情呆滯、久待廁所、一直想自殺、多次吞藥或上吊自殘等自殺了好幾次，及長時間未與伊為性行為等情狀，認為甲○罹患創傷後壓力症候群的原因，應該係本案性侵害案件所致無訛。
⑶至於，證人丁○○固曾於本院更一審證稱：「甲○有吸食毒品甲基安非他命，100 年7 月17、24、26日都有吸食，在廁所吸食，平常也有吸，伊有看過。（問：甲○在大順路好樂迪KTV 那次也有吸毒嗎？）有，我問甲○這裡是KTV ，你在幹什麼？她已經恍神了，我看她全身抖，自己在幹什麼都不知道，問她那天發生什麼事情都忘記了。（問：去好樂迪KTV 那邊，你說甲○上過三次廁所？）答：對，第一次馬上回來，第二次沒有看到人，回來的時候我看到她在吸毒，我說妳在幹嘛，這會抓，我覺得莫名其妙還拿開不給他吸，第三次是大家都走了，她說要去上廁所，我就陪她去，在外面等了一個多小時，我陪甲○上廁所是只有陪最後一次而已」等語（本院更一審卷第143-144 頁）。而證人戊○○於原審雖亦證述：甲○與丁○○會為了安非他命誰吸得多而爭吵，被告曾對伊說甲○與丁○○二人精神狀況不好，要伊不要拿安非他命給他們等語（原審卷二第181-182 頁），依上開證人之證述，甲○固似有吸食甲基安非他命之行為。惟經本院向甲○於本案發生前、後前往住院治療之高雄榮總函查甲○就診期間尿液之採驗情形，據覆稱：「病人（即甲○）曾在本院檢測過三次毒品尿液檢驗，三次嗎啡類毒品皆為陰性；100 年5 月5 日及100 年9 月15日安非他命篩檢為陰性；但104 年8 月4 日尿液篩檢，安非他命類為陽性」等語，此有高雄榮總106 年7 月26日高總管字第1063402688號函暨相關病歷資料影本附卷可參（見本院更二審卷第108-109 頁）；按甲○於本案案發前之100 年5 月5 日及案發後之100 年9 月15日，經其就醫治療之高雄榮總精神科驗尿，既無安非他命毒品之陽性反應，顯無客觀、明確之證據，足以佐證甲○於本案案發前後有頻繁、密集、大量、反覆施用甲基安非他命毒品之情事，且依上揭高醫及高雄榮總所檢附之甲○歷次至精神科就醫或住院治療之病歷資料，均未顯示係因甲○施用毒品所產生之精神病症狀（幻覺、妄想）、情緒症狀（躁鬱、憂鬱）、焦慮、睡眠障礙、性功能障礙、譫妄等相關精神疾病，在身體檢查方面，亦未載明有因施用毒品中毒，而出現意識改變、血壓不穩、癲癇發作、心律不整等併發症而就醫，以上有上揭高醫及高雄榮總所檢附之甲○歷次病歷資料可參（同前引註），反而記載：「100 年7 月間事件發生後，甲○精神狀況明顯變差，情緒不穩、煩躁、焦慮、失眠，且有想不開的念頭與自殺意念和自我傷害之行為，故於100
年9 月安排甲○住進本院精神科急性病房進一步治療。」（見卷附之高雄榮總102 年5 月10日高總管字第1020007691號函〔原審卷二第150 頁〕）、「甲○於100 年6 月17至100
年12月26日，於本院就醫資料顯示曾提及遭他人性侵，100
年9 月9 日至9 月14日，曾因狀況不穩定住進精神科急性病房。」（見卷附之高雄榮總104 年12月11日高總管字第1043403544號函〔本院更一審卷第71頁〕）、「100 年9 月9 日入住該院精神科病房，陳訴上次出院仍與胡姓病友同居，本次自述7 月間遭人強暴，8 月告知同居人後，提出告訴，近日衝突服藥自殺行為經急診住院。」（見卷附之高雄榮總104 年12月31日高總管字第1043403815號函暨病歷資料〔本院更一審卷第75頁、末頁密封袋〕）等有關甲○於100 年7 月間發生性侵害案件後致精神症狀變差及加劇等內容，此再參諸本院函詢鑑定機關即慈惠醫院關於發生本件性侵害案件，認定甲○有創傷後壓力症候群，與其原罹有精神疾病之關係？據覆稱：「根據精神科教科書（Synopsisofpsychiatry）顯示，曾有兒時創傷、患有人格疾患（包括邊緣性人格）、家庭支持系統不佳、女性、有憂鬱症病史等上述情形的人較易羅患創傷後壓力症候群，而患有創傷後壓力症候群的病患中有約三分之二的人會同時患有其它精神疾病；而原本就患有精神疾病的患者跟沒有精神疾病的人比較起來在遭遇重大創傷事件後（如強暴）亦較容易罹患創傷後壓力症候群。而甲○原本就患有重度憂鬱症及邊緣性人格疾患，故在遭受重大創傷事件後，就會有比較高的機會罹患創傷後壓力症候群。」等語，此有慈惠醫院107 年3 月16日107 附慈精字第1070694 號函附卷可憑（見本院更二卷第217-218 頁），益見甲○於100 年7 月發生本案後之精神症狀變差，係因本件性侵害案件所致，而無證據顯示係與其吸食甲基安非他命有直接之關係。況施用毒品是否會出現上述精神及身體症狀，乃因人而異，且跟使用量、頻率、時間，尤其係個人體質都有相關（參見卷附之上揭慈惠醫院107 年3 月16日107 附慈精字第1070694 號函示意旨〔見本院更二卷第217-218 頁〕），故本案縱如上開證人丁○○、戊○○所述甲○於案發時有施用毒品之情形，然既無相當之證據，足以證明甲○於案發時間吸食安非他命後對其身心、精神方面的影響程度如何？甲○於吸食安非他命後，有無出現如幻覺、妄想，躁症症狀（躁症發作時性慾增加，魯莽，情境判斷能力下降）、意識改變或譫妄等現象？自不能徒以上開2 位證人證述甲○於本案案發時間有吸毒，遽認其上揭精神症狀係因吸毒所致，而據以彈劾上揭慈惠醫院鑑定甲○係因本件性侵害案件所致之創傷後壓力症候群的結論之可信度。又甲○縱於100 年7 月26日在上開KTV 的案發當時因施用毒品，而有如證人丁○○上開所言「甲○已經恍神了，我看她全身抖，自己在幹什麼都不知道，問她那天發生什麼事情都忘記了；第二次沒有看到人，（上廁所）回來的時候我看到她在吸毒，我說妳在幹嘛，這會抓，我覺得莫名其妙還拿開不給他吸」等情形（惟在場之證人戊○○及被告，並未為如此之見聞陳述，故證人丁○○上開單一、片面之證述，是否真實可信，非無疑義）；然觀諸甲○暨能於事後警、偵訊及原審作證時，明確證述被告如何於100 年7 月17日在上開市場女廁違反其意願親吻其嘴巴及撫摸其胸部等強制猥褻行為，及如何於100 年7 月26日於上開KTV 二樓女廁之馬桶上違反其意願對其親嘴、撫摸胸部及強制性交行為之過程與相關細節，且甲○所指訴上開被性侵害之細節、過程，亦與被告坦承之內容及場景（強制性交部分除外），亦大致相符，是尚難徒以甲○於案發時有施用毒品之行為，而逕認其指訴被告有上揭100 年7 月17日在上開市場女廁對其強制猥褻之犯行，及有於100 年7 月26日在上開KTV 二樓女廁內對其強制性交之犯行，均係吸毒後神智不清、胡亂指摘、杜撰濫訴之情形，並憑以彈劾告訴人甲○上揭指訴之憑信性。
⑷另上開鑑定報告以「根據本次鑑定會談觀察及一些客觀證據若為真（如憋尿三個月而出現血尿、案發後幾乎無性行為、晚上皆穿褲子睡覺）」，而認定「甲○在性侵案件發生後罹患創傷後壓力症候群應無疑義」之部分。關於甲○有無於本件性侵害案件發生後，有憋尿三個月而出現血尿、案發後幾乎無性行為、晚上皆穿褲子睡覺等情事？查案發後甲○與其同居男友好長一段期間無性行為部分，已據證人即甲○同居男友丁○○獲得證實在卷（原審卷二第226 頁、本院更二卷第199-202 頁）。至於甲○有無憋尿三個月而出現血尿之情形？經本院向甲○曾就診之醫院、診所函詢，固均覆稱甲○未有因憋尿致出現血尿而到各該醫院或診所就診之情形，此分別有張氏診所、衛生福利部旗山醫院及高雄榮總函各1 份附卷可稽（本院更二卷第93-94 、104 、108-109 頁），然本院更一審為調查上開事實，以釐清告訴人甲○有無於本件案發後憋尿三個月而出現血尿，及有無因此赴醫院就診之事實，以本院公務電話向甲○查詢，甲○於電話中陳稱：「憋尿部分我沒有去醫院看診，因為我不喜歡去醫院看診，因為我不喜歡婦產科，我那時候憋的很痛苦，只到我之前在金鼎路菜市場工作的地方附近藥局包藥，因為我已經搬離那邊了，所以我不記得藥局的店名」等語，以上有本院公務電話查詢紀錄單乙份在卷可參（見本院更一卷第65頁），而證人丁○○於本院更二審亦證稱當時她（甲○）一直想自殺，她一直吃安眠藥，都沒有尿尿等語（見本院更二審卷第199-202
頁），足見甲○於本件案發後，亦確有因一直想自殺，沒有尿尿之情形，準此以觀，上開鑑定報告所載「鑑定會談時，甲○或丁○○所稱案發後甲○有憋尿、案發後甲○與男友幾乎無性行為」等節，尚非全然無稽，此部分之事實，既屬客觀存在，自不足以影響上開鑑定醫院所為之鑑定結論，蓋鑑定報告所謂「根據本次鑑定會談觀察及一些客觀證據若為真」，其中客觀證據，應不限於報告所舉例之憋尿三個月而出現血尿、案發後幾乎無性行為、晚上皆穿褲子睡覺等3 種情形，尚包括該報告另所載述之「甲○於案發後與近期頗受本案影響而有強烈情緒困擾、出現創傷反應，缺乏安全感與自信心、低自我價值感，合併恐慌發作、自殺意念、敏感疑心，案發後情緒與生活適應頗受衝擊，雖然有就醫服藥與心理諮商，但仍有明顯的情緒困擾」等各式情狀，故綜合上開各事證之論述分析，堪認上開鑑定報告所認：「甲○是因遭受性侵案件之後才出現創傷後壓力症候群之症狀，故甲○罹患創傷後壓力症候群的原因是此性侵案件。」等語之鑑定結論，應屬正確，堪以採認資為甲○指訴被告於100 年7 月17日在上開市場女廁對其強制猥褻，及於100 年7 月26日在上開KTV二樓女廁內對其強制性交等內容之補強證據。
㈢綜上所述，被告前開辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信；本案事證明確，被告對甲○所為如事實欄一㈠所示之強制猥褻犯行，及所為如事實欄一㈡所示之強制性交犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重理由：
㈠按刑法第222 條第1 項第3 款規定之加重強制性交罪，對於被害人有無「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之認定，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。但所謂身心障礙者，依身心障礙者保護法第3 條（已更名為身心障礙者權益保護法）之規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第10條第2 項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定。經查，甲○有憂鬱症病史，在精神醫學上經診斷為⑴重度憂鬱症⑵邊緣性人格疾患⑶創傷後壓力症候群之患者，固有上開高醫及高雄榮總病歷資料及鑑定報告在卷足稽，復經主管機關判定為中度精神障礙而領有身心障礙手冊乙情，亦有高雄市身心障礙者個案基本資料1 份附卷可憑（見原審卷㈡第199 至208 頁），惟甲○所患重度憂鬱症，依據病歷資料其精神狀況應未達辨識能力喪失或顯著減低之程度，尚無因精神疾病致心智缺陷，而使其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮之地步，此有高雄榮總102 年5
月10日高總管字第1020007691號函在卷可稽（見原審卷㈡第150 頁）；準此，應認甲○尚無前開刑法第222 條第1 項第3 款加重強制性交罪「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之適用餘地，合先敘明。
㈡核被告於上開事實欄一㈠時地，強將甲○推入廁所內後將門反鎖，強行親吻其嘴巴，並以手強行伸入甲○衣服內撫摸其胸部及下體，以此強暴方式對甲○強制猥褻得逞之行為，係犯刑法第224 條強制猥褻罪。另被告於上開事實欄一㈡時地，將甲○強行拉進上開KTV 女廁內，先強吻甲○嘴巴後，強行將甲○內外褲脫下，再將自己褲子拉鍊拉開坐在馬桶上，將甲○抱住而以生殖器插入甲○陰道內，以此強暴方式對甲○強制性交得逞之行為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交既遂罪。檢察官認被告上開事實欄一㈠、一㈡所為，係分別犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻及刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪，容有未洽，惟其基本社會事實既屬同一，自應由本院依法變更起訴法條審理之，併予指明。㈢被告前因犯竊盜及施用毒品案件，經原審分別以97年審簡字第2810號、98年度審簡字第1255號判處有期徒刑6 月、4 月確定，復經原審98年度審聲字第2376號裁定應執行有期徒刑8 月在案，嗣再因竊盜案件經原審97年度審易字第2762號判處有期徒刑8 月確定，上開各案接續執行，於99年3 月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第31至41頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、上訴論斷部分：
原判決關於被告於100 年7 月17日犯強制猥褻罪及100 年7
月26日犯強制性交部分，認罪證明確，因而適用刑法第224
條、第221 條第1 項、第47條第1 項規定，並審酌被告為逞一己性慾，竟為本件犯行，嚴重侵害甲○性自主權，造成甲○身心受創嚴重、屢有自殺或自殘之舉，自應予相當非難，且犯後猶卸責諉過，顯見毫無悔意，足見犯後態度不佳，並衡酌其尚未與甲○達成和解或賠償其所受損失，暨其犯罪之動機、目的、手段、與被害人之關係等其他一切情狀，就被告犯強制猥褻部分量處有期徒刑1 年，犯強制性交部分量處有期徒刑4 年。經核原判決關於此2 部分之認定事實、證據取捨、適用法律，均無違誤，且已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決關於此部分認事用法及量刑不當，為無理由，應予駁回。本院斟酌被告係高中肄業、所犯強制性侵、強制猥褻對象僅一人，所犯二罪性質相近、時間不遠等情，爰就被告所犯此2 部分即駁回上訴部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知甲○罹患憂鬱症，係精神障礙人士，竟於100 年7 月24日約14時許，尾隨甲○進入高雄市○○區○○路○○○路○市○○○設○○路000 號「小北百貨」旁之公共女廁內（下稱上開市場女廁），不顧甲○反抗，違反甲○意願，強行將廁所門打開後進入女廁內，強行親吻甲○嘴巴，並以手強行伸入甲○衣服內撫摸其胸部及下體，復以手指插入甲○陰道內，以此強暴方式違反甲○意願對其實施性交既遂。因認被告此部分涉犯刑法第221 條第1
項、第222 條第1 項第3 款之對於精神障礙之人為強制性交罪嫌。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本判決無罪部分，以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明被告此部分被訴犯罪事實存在之證據，依前開判決意旨之說明，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。次按，被害人所述被害情形，須無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被害人就數個被害經過之證述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與個別事實相符，亦即每項犯罪事實均應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，方符嚴格證明法則之要求，始得採為論罪科刑之依據（最高法院103 年度台上字第865 號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開強制性交罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人甲○、證人甲○之男友丁○○等之證述及案發現場勘查照片4 張等證據資料，為其主要論據。訊據上訴人即被告丙○○固承認有於100 年7 月間2 度前往甲○男友丁○○位於上開市場經營之便當店幫忙等情，惟堅詞否認有此部分被訴加重強制性交之犯行，其辯解及辯護人提出之辯護意旨略以：
㈠甲○稱被告第二次犯行為「被告於100 年7 月24日下午2 時許尾隨甲○進入市場女廁，強行將廁所間打開後進入女廁」。惟該女廁之門鎖，依旗山分局警員至現場訪查，小北百貨女員工稱女廁之門鎖迄今均未更換過，係以門內之門閂方式上鎖，而自門內以門栓鎖上鎖後無法自門內推開廁所門，故甲○稱被告強行將廁所門打開已非事實。且被告並不會開鎖，雖曾為吸毒而竊盜，然僅竊取電纜，而未開鎖侵入他人門戶。
㈡本案地點小北百貨旁女廁，緊鄰小北百貨及市場，時常有人進出，不到10公尺處有「甜蜜屋手福餅」，且原審履勘筆錄所載：「男廁與女廁是呈相對位置，男廁後方有2 扇氣窗呈簍空狀態，並無玻璃、女廁後端亦為有2 扇氣窗，亦為簍空…」（見原審卷一第75頁），可見廁所內外聲息相通，倘被告真有對甲○拉扯壓制，甲○於女廁內大聲喊叫求救，理應有他人聽到或發現才是；且證人甲○指證，被告於第二次即100 年7 月24日犯罪時，因聽聞門外有清潔人員走動聲音始行罷手，惟據該女廁清潔人員乙○○稱：「從我任職後迄今從未發生，亦未聽聞女生在廁所被欺負的事件」，則被告是否有對甲○為強制性交或強制猥褻行為，已非無疑。
㈢上開市場女廁人群出入頻繁，顯與一般性侵害案件中，案發地點通常具有隱密特性之情形有別，此有原審於審理中至案發女廁進行勘驗時，勘驗與案發時間皆為下午2 時左右，據勘驗筆錄記載：「法官於欲勘驗廁所時，尚有3 位女性民眾進入廁所，法官待無人使用後進入勘驗，據在廁所外等待之員警稱，此期間尚有一名女性民眾欲上廁所」（見原審卷（一）第75頁），故原判決理由所稱：「上開市場女廁. . .
人員進出並非頻繁等情…又上開市場廁所一般都是市場內攤商所使用，少有外來民眾使用，且清潔人員平日約下午3 、4 時開始清掃上開廁所，故被告並無可趁之機而為此部分犯行」等語（見原審判決第8 頁），與上開勘驗紀錄有所不符，實難令被告折服。
㈣另證人丁○○於原審證稱：「100 年7 月24日，沒有看到甲○服裝不整，但被害人甲○去廁所很久，100 年7 月24日那次去約一小時」（原審卷第220 頁），且又稱「100 年7 月24日當天只有被害人甲○恍神回到攤位，被告沒有」（原審卷第219 頁）。參照丁○○於鈞院證稱：「他們兩人從頭就謊，他們說是借打火機，其實不是這樣…案發那三天都有，都是在廁所吸食的」（105 年3 月23日審判筆錄第10頁），惟被告未進入廁所，並無提供安非他命給甲○，應係甲○於廁所吸實毒品後，意思不清而為不實之陳述，被告並無對甲○為此次強制性交之犯行。
五、經查：
㈠甲○警詢時固指稱：「100 年7 月24日14時左右，在高雄市三民區鼎中路（小北百貨一樓廁所內），當時是我上廁所時，我不知道丙○○跟在我後面，我進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被丙○○強行打開，丙○○一進入廁所內就以手強推我身體到牆壁，而我以手用力反抗要推開他，但丙○○阻止我穿上褲子，強行親吻我嘴巴並用手進入衣服內摸我胸部及下體，而丙○○強行用手指進入我的陰道內，時間多久因當時我很緊張害怕不曉得時間有多久，後因外面有清潔人員打掃聲音，他才停止動作跑出去，所以才未遭丙○○持續性侵」等語（見偵卷第5 頁反面至第6 頁）。另於偵查中證稱：「我男朋友在那邊開店，我去上廁所，我不曉得被告跟在我後面，我男朋友看到他跟在我後面。他偷偷跑到女廁所，開我廁所門，我嚇到，因為我剛好沒有穿褲子，我又趕快站起來要穿褲子，他就進來阻止我的動作，用手去把壓制在牆上，我手去拉我的褲子，他手一直去推我的褲子，就把我往上擠，我差一點不能呼吸，他也有脫褲子，用手插入我的陰道裡」（見偵卷第33-34 頁）。嗣於原審審理中證稱：「我不知道100 年7 月24日被告是否跟著我去上廁所。我不知道被告如何進入廁所，我只知道我上廁所到一半，門突然被打開，我被嚇到」等語（見原審卷㈡第228 頁）。
㈡次查，上開市場女廁之每間廁所門，除了喇叭鎖以外還有門閂鎖，已經原審到場勘驗明確，載明於勘驗筆錄附卷可憑（原審卷二第73-79 頁），雖證人即上開市場公廁之清潔人員乙○○於本院更一審曾證稱：「（問：100 年7 月份時，女生廁所門鎖有沒有壞掉？）有換，但有沒有壞我不曉得，因為我們廁所裡面，喇叭鎖之外還有門閂。」等語（見本院更一審卷第146- 147頁）。但原審於案發後（距案發1 年9 個月之後）到場勘驗上開女廁之門鎖，包括喇叭鎖及門閂均完好且功能正常（詳前揭勘驗筆錄所載），且本院更二審審理中，函請移送機關即高雄市警察局旗山分局派員前往上開市場女廁訪查及勘驗結果，提出職務報告略以：「勘驗結果：該公共女廁有4 間女廁，每間鋁門均有裝設喇叭鎖，門內亦裝設門閂鎖，惟喇叭鎖無法上鎖（功能已壞掉），係以門內之門閂上鎖。自門內以門閂鎖上鎖後，無法自門外推開廁所門，該廁所門係由內往外開啟，自外往內推門即被門外框抵住，大力推也無法打開。訪查結果：『小北百貨』余姓女員工稱，渠在「小北百貨」工作已有15年之久，員工均使用該公廁，公共女廁之門鎖迄今均未更換過，而係以門內之門閂方式上鎖，並非以喇叭鎖上鎖。」等語，此有高雄市政府警察局旗山分局106 年7 月18日高市警旗分偵字第10671341700 號函暨勘驗職務報告及照片附卷可憑（見本院更二審卷第99-102頁），依上開各次勘驗及訪查結果，可知上開市場女廁的門內之門閂鎖，從未更換，且功能正常可從廁所門內鎖上門閂，至於喇叭鎖部分，於案發1 年9 個月後，原審到場勘驗時尚完好功能正常，嗣至本院更二審再函請警局派員到場勘驗時，喇叭鎖已無功能，不能使用。而參諸證人丁○○證稱甲○於100 年7 月24日上完廁所後，有問伊被告是否會開鎖等情（原審卷第219 、222 頁、本院更一審卷第141 頁），足認甲○上廁所時有鎖上門鎖，此觀甲○於警詢及原審均稱伊進入廁所內把門關上並上鎖等語（見偵卷第5-6 頁、原審卷二第74頁反面）即明。依上開勘驗結果觀之，上開女廁自門內以門閂上鎖後，已無法自門外推開廁所門；而依證人乙○○所證，如果喇叭鎖鎖著，外面的人都開不起來（見本院更一審卷第146-147 頁），而甲○既稱伊上廁時有將門上鎖，則被告如何自門外「強行打開」？準此，甲○於警詢指訴稱被告將伊上鎖之廁所門「強行打開」云云，已有疑義。況甲○先於警詢證稱：當時是伊上廁所時，伊不知道被告跟在伊後面，伊進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被被告「強行打開」等語；旋於檢察官偵訊時則證稱：被告偷偷跑到女廁所，開伊廁所門，伊嚇到等語；嗣於原審又證稱：伊不知道被告如何進入廁所，只知道伊上廁所到一半，門突然被打開，伊被嚇到等語（以上見前揭各引註）；另於原審至上開市場女廁勘驗時，甲○復陳稱：當時有上喇叭鎖，但門仍舊被被告打開，被告如何開不清楚等語（見原審卷二第74頁反面），關於甲○將廁所門上鎖，究係僅把喇叭鎖上鎖？抑或僅將門閂上鎖？或兩者均上鎖？甲○所述不甚清楚明確，且前後不一；另甲○一則說被告「強行打開」廁所門進入，一則稱被告「偷偷跑到女廁所，開伊廁所門」，又稱「不知道被告如何進入廁所，只知道伊上廁所到一半，門突然被打開」，另稱「被告如何開不清楚」，關於被告究有無以激列或暴力方式「強行打開」廁所門？或如何打開廁所門？甲○前後所述殊不一致，事實不明確，而難採憑。而本案縱如甲○所述伊把廁所門鎖上，遭被告不知以何方法打開乙節，因證人丁○○證述甲○有詢問伊，被告是否會開鎖等情，而堪將丁○○此部分之證詞採為甲○所述被告以不詳方法打開甲○上鎖之廁所門等事實之佐證，然尚無從單憑被告有以不詳方法打開甲○上鎖之廁所門，即推論被告一定有進入廁所內，且有對甲○強行親吻、撫摸胸部及強行以手指插入甲○陰道之行為事實。
㈢至於證人丁○○雖曾證稱100 年7 月24日，伊去上廁所，有看到被告跟在甲○之後去上廁所，二個人一前一後經過男廁，被告跟伊說分不清男廁、女廁的位置，甲○上完廁所回來神情呆滯，有問伊被告是否會開鎖，伊回答被告會開鎖等情，惟甲○詢問丁○○被告是否會開鎖部分，只能證明甲○所稱被告以不詳方法打開其已上鎖之廁所門乙節為真，已如前述，另其餘丁○○之證述部分，至多僅能證明被告有跟在甲○之後，前往上廁所，及甲○上完廁所回來之精神狀態不佳等，而尚無從直接以證人丁○○上開證詞，據為推認被告有於100 年7 月24日在上開市場女廁強吻甲○、撫摸其胸部及強行以手指插入甲○陰道之事實，易言之，證人丁○○上開證詞，無從資為甲○所為此次被告有在上開市場女廁內對其強制猥褻及強制性交的證述之補強證據。
㈣而關於證人乙○○（即小北百貨公廁清理人）於原審所證稱：「我已在該市場作垃圾清潔，包括公廁清洗及垃圾傾倒10年了，我都是在市場結束營業後中午12時30分左右到現場開始前置工作，下午1 時開始清掃，一般清掃到下午3 、4 點結束，我從任職後迄今從未發生，亦未聽聞有女生在廁所被欺負」等語（見原審卷㈡第75頁），及於本院更一審證稱：「（問：100 年7 月時，你去廁所打掃時，有無看到庭上被告從女廁跑出來？）沒有。」、「我沒有遇過甲○在廁所裡面待很久的情況」、「我每天都在那邊，只有過年休息3 天，我都中午12點到，下午4 點離開。」等語（見本院更一審卷第146-147 頁），亦無從據為證明被告有於100 年7 月24日在上開市場女廁強吻甲○、撫摸其胸部及強行以手指插入甲○陰道等事實之證據。
㈤綜上所述，本件告訴人甲○固於警詢、偵查及原審一致指訴述被告於100 年7 月24日在上開市場女廁強吻甲○、撫摸其胸部及強行以手指插入甲○陰道等事實，惟甲○上開單一指訴，既有部分指訴不一及有疑義之處，且並無其他任何補強證據，足資佐證甲○之指訴與事實相符，故前揭慈惠醫院對甲○鑑定認有創傷壓力症候群之結論，自亦無從逕援引為甲○指訴被告有為此部分強制性交犯行之補強證據；而檢察官所提出之各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成被告有犯此部分強制性交罪之心證，是依罪證有疑利歸被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。被告被訴涉犯此部分強制性交罪嫌，自屬不能證明。
六、原審未予詳細勾稽上開證據，就此部分遽對被告亦為論罪科刑之判決，而論處被告犯刑法第221 條第1 項強制性交罪之罪刑，依法自有未合；被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，原審就被告此部分為有罪判決，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分強制性交罪及定應執行刑部分撤銷改判，另就被告被訴此部分之罪嫌，為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條、第364 條、第301 條第1 項，刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日書記官 郭蘭蕙