臺灣高等法院 高雄分院106年度金上重訴字第5號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 08 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　106年度金上重訴字第5號上　訴　人
即　被　告　黃顯智
上　訴　人
即　被　告　胡麗琴
共　　　同　葉錦郎律師
選任辯護人　蔡建賢律師
參　與　人　鈺山資產管理股份有限公司
代　表　人　黃顯智
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度金訴字第18號，中華民國106 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第29511 號、105 年度偵字第4383號、105 年度偵字第8469號；移送併辦案號：同署107 年度偵字第591 、600 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃顯智共同犯修正後銀行法第一百二十五條第一項後段之違法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案附表甲編號10至15所示之物均沒收；扣案附表丁編號1 、2 、4 所示之未上市公司股票、未扣案黃顯智所有之犯罪所得新台幣柒仟貳佰玖拾玖萬陸仟玖佰陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外均沒收，未扣案犯罪所得並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
胡麗琴共同犯修正後銀行法第一百二十五條第一項後段之違法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案胡麗琴所有之犯罪所得新台幣柒仟貳佰玖拾伍萬陸仟玖佰陸拾元沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
鈺山資產管理股份有限公司扣案如附表乙編號3 至12所示之物均沒收；扣案犯罪所得如附表乙編號1 所示現金、附表丙所示帳戶內存款及其孳息、附表丁編號3 所示之未上市公司股票，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外均沒收。
事 實
一、黃顯智與胡麗琴係同居男女朋友關係，胡麗琴前以黃顯智之名義加入康乃馨互助聯誼會（下稱康乃馨互助會），嗣康乃馨互助會因招攬會員吸收資金涉嫌違反銀行法，於民國100
年12月19日遭檢調查緝後倒會，受害會員眾多，黃顯智與胡麗琴均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等以收受存款論之業務，竟共同基於違法經營視為收受存款業務之集合犯意聯絡，於102年9月13日在高雄市○○區○○○路00號4
樓成立長江共治聯誼會，由黃顯智擔任會首，胡麗琴除為三民營業處處長，其後於103年10月間起繼任會首，並自102年10月間起，以紓困前康乃馨互助會受害會員之名義，對外宣稱可吸收前康乃馨互助會所開出之預收單等單據，轉化為現金而得利等情，向前康乃馨互助會之受害會員即特定多數人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之報酬（詳如附表一至附表三「獲利一覽表」所示），並於103年4月25日在前開處所設立鈺山資產管理股份有限公司（下稱鈺山公司），將收取之會款匯入由黃顯智擔任董事長、胡麗琴擔任董事之鈺山公司，再以鈺山公司之名義統籌運用。渠等吸收資金之方式如下：
㈠開標方式：採「抽籤標」，由24個會員加1 名會首（先後由黃顯智、胡麗琴擔任）成立1 組互助會（1 車），在開標當日放入未得標會員號碼球，由到場之會員抽出號碼球以決定當月得標會員。
㈡資金收受模式：依開標日期不同，區分為下列3種方案：
⒈月會（每月2日開標）：以25個月為1會期，每期即每月會金新臺幣（下同）1 萬元，採內標制，標息每月每會固定為新台幣（下同）1,500 元（103 年1 月以前為1,800 元），入會者於填寫入會申請書後，取得長江合會簿作為憑證，起會第1 個月，會員先將每會頭期款8,500 元及預付之管理費5,000 元共計1 萬3,500 元，以現金繳付或匯款至指定之會首金融帳戶內；第2 個月起，經由抽籤抽中得標者，即可領回原繳交之8,500 元會款、每月利息1,500 元及扣除每期管理費200 元後所返還之預付管理費4,800 元（每抽籤1 次即從前開預付管理費內扣除200 元），此後該得標會員即退出合會，不必再按月繳交死會之會款1 萬元，但其餘未得標之會員仍須繼續繳交每月之會款8,500 元，以此類推；最後1 期之得標者，即可領回24萬200 元後退出。經以週年利率換算，長江共治聯誼會「月會」之各期得標會員可獲得之約定報酬年利率高達180%，屬於與本金顯不相當之報酬〈計算方式：（每月利息1,500 元- 每月管理費200 ）÷每月本金8,50
0 元＝月利率高達15％，換算約為年息180%〉（實際獲利金額如附表一所示）。
⒉3號會（每月3日開標）：基本架構同「月會」方案。該方案係吸收之前康乃馨互助會會員轉換為長江共治聯誼會會員，參加此方案會員需同時參加一會「月會」（2 日開標）方案，入會時，需繳交5,000 元管理費和一般抵扣單（即康乃馨互助會之預收單）6 萬元，前6 個月無須繳交現金，亦未開標，若於第7 個月得標，可領6 萬3,800 元後結清下車，其中3,800 元領取現金，餘額6 萬元於次月開始分6 期給付，未得標者繼續按月繳款8,500 元現金，以此類推。此方案每位會員如參加全組（1 車），共可獲利122 萬4,500 元，屬於與本金顯不相當之報酬（實際獲利金額如附表二所示）。⒊10號會（每月10日開標）：基本架構同「月會」方案。該方案亦係吸收之前康乃馨互助會會員轉換為長江共治聯誼會會員，入會時，需繳交5,000元管理費及頭期款8,500元，另搭配繳交一般抵扣單（即康乃馨互助會之預收單）2 萬元，若於第6 個月得標，可先領取3 萬4,000 元得標金，剩餘2 萬元，則於次月開始分4 期給付，未得標者繼續按月繳款8,500 元現金，以此類推。此方案每位會員如參加全組（1 車），共可獲利82萬元，屬於與本金顯不相當之報酬（實際獲利金額如附表三所示）。
二、黃顯智、胡麗琴2人自102年10月間起至104年4月底止，共同以上揭方式招攬如附表四所示陳佩賢等多數人加入為會員（* 部分為虛設會員），所收受之會款即準存款金額，扣除會員用抵扣單、優惠券、點數卡、優活卡抵繳之部分，其因犯罪獲取之財物或利益高達1 億7,892 萬7,810 元（起訴書誤載為2 億3,757 萬2,300 元，應予更正；又各營業處收受資金詳附表五所示，惟該表之應繳會款及實繳金額總額2 億3,757 萬2,300 元，係包含以抵扣單、優惠券、點數卡、優活卡抵繳之金額）。嗣會員陳佩賢不滿長江共治聯誼會經黃顯智、胡麗琴2 人宣布於104 年5 月1 日止會後無力發放會款，乃具狀提出告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於104 年12月9 日指揮警方持原審核發之搜索票，分別至附表甲、乙所示執行處所搜索，扣得附表甲、乙所示之物，又於104 年12月10日發函查扣附表丙所示帳戶內之存款，因而循線查獲上情。
三、案經附表六編號1至2、4至8、10至13、15至27所示陳佩賢等人告訴暨高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力之說明：
本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告黃顯智、胡麗琴（下合稱被告2 人）、辯護人及檢察官於本院審判程序時明示同意有證據能力（見本院卷一第149 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。
二、第三人參與沒收程序：
第三人鈺山公司所有附表甲編號9所示之物、附表乙編號1、3 至13所示之物、附表丙所示帳戶內存款，既經檢察官聲請依法沒收，應有參與程序之必要，原審業已裁定命鈺山公司參與沒收程序並宣告沒收在案，雖鈺山公司並未提起上訴，惟依修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定：對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，本案仍應通知鈺山公司參與上訴審程序，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告2 人先於本院準備程序坦認上開違反銀行法犯行（第148 、150 頁），其後固坦認前開成立長江共治聯誼會，以上開方法向康乃馨互助會受害會員吸收資金之事實，惟翻異否認有何違反銀行法之犯意（本院卷一第293-294 頁），其辯護人略以，長江共治聯誼會係由康乃韾互助會受害人組成，為閉鎖性組織及自救會，並不構成違反銀行法第29條之1 之構成要件；長江共治聯誼會並非被告黃顯智所召集，係由康乃馨互助會受害人共同組成，被告被推選擔任會長，實係由會員自行管理；本案互助會之3 號會要參加2 號正常會，因3 號會前6 個月是用康乃馨欠款單抵扣，並未實際付款，亦即長決共治聯誼會幫助會員取回每會6 萬元之損失，惟遭告訴人利用此漏洞，得標即不再跟會，造成被告「水車原理」失敗，告訴人等並無實質受害金額云云置辯。經查：
㈠被告2人對於事實欄所載自102年10月間起，以紓困前康乃馨互助會受害會員之名義，成立長江共治聯誼會，並先由被告黃顯智擔任長江共治聯誼會之會首，至103 年10月起改由被告胡麗琴擔任會首，均對外宣稱可吸收前康乃馨互助會所開出之預收單等單據，轉化為現金而得利等情，向前康乃馨互助會之受害會員以前開方式收受款項，而約定給付報酬（詳如附表一至附表三「獲利一覽表」所示），並設立鈺山公司，將收取之會款匯入由被告黃顯智擔任董事長、被告胡麗琴擔任董事之鈺山公司，再以鈺山公司之名義統籌運用，嗣於104 年5 月1 日止會等事實，已經坦認在卷（見原審卷一第72至74頁、第89頁、第149 頁、第163 頁、原審卷三第22頁反面、第48頁、本院卷一第293-294 頁），復經告訴人即會員陳佩賢（見警二卷第210 至212 頁、他卷第22至24頁、原審卷三第53頁反面）、陳淑貞（見警二卷第228 至231 頁）、黃薇樺（見警二卷第259 至262 頁、原審卷三第53頁反面）、許錦華（見警二卷第267 至270 頁）、張碧珍（見警二卷第281 至283 頁、原審卷三第53頁反面至第54頁）、黃瑞從（見警二卷第286 至288 頁）、張麗華（見警二卷第295
至297 頁）、黃金昌（見警二卷第312 至313 頁）、沈淑娟（見警二卷第326 至329 頁、原審卷三第54頁）、許麗琇（見警二卷第345 至347 頁、原審卷三第54頁）、莊季庭（見警二卷第361 至363 頁）、劉東翟（見警二卷第402 至404
頁、原審卷三第54頁）、顏鍵琪（見警二卷第413 至415 頁、原審卷三第54頁）、蘇雍智（見警二卷第419 至421 頁、原審卷三第54頁）、李育鈺（見警二卷第426 至428 頁）、董玉珍（見警二卷第433 至436 頁、原審卷三第54頁）、陳瑞春（見警二卷第447 至450 頁）、李俊毅（見警二卷第454 至456 頁）、陳博華（見警二卷第459 至461 頁）、廖秀碧（見警二卷第467 至469 頁）、潘柔羽（見警二卷第473
至475 頁）、周林美姬（見警二卷第492 至494 頁、原審卷三第54頁）、李瑩瑩（見警二卷第498 至501 頁、原審卷三第54頁）、陳譁圯（見警二卷第505 至507 頁、原審卷三第54頁）、王金花（他1735卷2 第99-100頁）、單美容（他1735卷2 第102 頁）、雷若芸即洪雷美齡（他1735卷3 第65-66 頁）、薛愛珍（他1735卷3 第66-67 頁）、黃子純即王黃月娥（他1735卷2 第101-102 頁）、張慧英（他1735卷第100-101 頁）指訴在卷，以及被害人梁興亞（見警二卷第245
至251 頁、原審卷三第54頁）、方芳蓮（見警二卷第303 至305 頁）、林秋桂（見警二卷第366 至368 頁）陳述綦詳，核與證人即鈺山公司會計顏素樺於警詢、偵查及原審（見警一卷第26至32頁、警二卷第33至35頁、偵一卷第10至11頁、原審卷三第23至29頁）、證人即鈺山公司行政人員邱馨毅於警詢（見警二卷第50至53頁）、證人即前康乃馨互助會會員翁振崧於偵查（見偵一卷第36至37頁、第79至81頁）所述之情節相符，且有原審104 年度聲搜字第1819號搜索票（見警一卷第33至34頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第35至38頁、第40至43頁）、長江共治聯誼會公告（見警一卷第51至52頁、警二卷第79至80頁）、屏東、三民、橋頭、民生營業處之組織名冊（見警一卷第57至73頁、警二卷第107 至123 頁）、會員名冊（見警一卷第74至152 頁、警二卷第124 至202 頁）、長江共治聯誼會收支統計表（見警二卷第36頁）、合會名冊（見警二卷第37至49頁）、經濟部商業司公司資料查詢（見警二卷第81至82頁）、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）鳳山分行104 年9 月4 日合金鳳山字第1040003149號函暨附件（見警二卷第83至100 頁）、合作金庫前金分行104 年9
月3 日合金前金字第1040002612號函暨附件（見警二卷第101 至106 頁）、長江共治聯誼會被害人一覽表（見警二卷第209 頁）、長江合會簿（會員陳佩賢部分見警二卷第218 至225 頁、陳淑貞部分見警二卷第234 至244 頁、梁興亞〈以鍾鄭切名義參加〉部分見警二卷第252 至253 頁、黃薇樺部分見警二卷第264 至265 頁、許錦華部分見警二卷第276 至279 頁、黃瑞從之部分見警二卷第292 至294 頁、張麗華部分見警二卷第300 至301 頁、黃金昌〈含以羅立宸名義參加〉部分見警二卷第323 至324 頁、沈淑娟部分見警二卷第332 至344 頁、許麗琇部分見警二卷第350 至360 頁、林秋桂部分見警二卷第371 至400 頁、劉東翟部分見警二卷第41 0至411 頁、劉鍵琪部分見警二卷第417 頁、蘇雍智部分見警二卷第423 至424 頁、李育銓部分見警二卷第432 頁、董玉珍部分見警二卷第445 頁、陳瑞春部分見警二卷第452 頁、陳博華部分見警二卷第464 至465 頁、廖秀碧部分見警二卷第471 頁、潘柔羽部分見警二卷第478 至490 頁、周林美姬部分見警二卷第496 頁、李瑩瑩部分見警二卷第503 頁、陳譁圯部分見警二卷第509 至539 頁、王金花部分見他1735卷1 第8-137 頁、單美容部分見他1735卷1 第138-159 頁、黃金昌部分見他1735卷1 第160-166 頁、施春麗部分見他1735卷1 第167-187 頁、許璧璿部分見他1735卷1 第188-192 頁、洪雷美齡見他1735卷1 第193-199 頁、李俊毅部分見他1735卷2 第1-11頁、薛愛珍部分見他1735卷2 第12-26 頁、黃子純即王黃月娥部分見他1735卷2 第27-72 頁、張慧英部分見他1735卷2 第73-77 頁）、合作金庫存款憑條（會員陳佩賢部分見警二卷第226 至227 頁、許錦華之部分見警二卷第272 至274 頁、方芳蓮部分見警二卷第307 至310 頁、黃金昌部分見警二卷第315 至322 頁、張昭玉部分見他1735卷2
第110-117 頁）、估價單（會員陳佩賢部分見警二卷第227
頁、許錦華部分見警二卷第274 至275 頁、劉東翟部分見警二卷第406 至407 頁、董玉珍部分見警二卷第441 頁）、預收款收據、抵扣款收據（會員梁興亞部分見警二卷第25 6至257 頁、王黃月娥部分見他1735卷2 第138-140 頁、張慧英部分見他1735卷2 第141-142 頁）、無摺存款收執聯（會員劉東翟部分見警二卷第407 頁、董玉珍部分見警二卷第442
頁）、收據（會員董玉珍部分，見警二卷第438 至442 頁）、會期明細及聲明書（會員董玉珍，見警二卷第443 至444
頁）、合作金庫鳳山分行104 年12月15日合金鳳山字第1040004409號函（見他卷第34頁）、聯署簽名表共同推舉更換會首（見偵一卷第31至32頁）、長江共治聯誼會聲明書（見偵一卷第32頁反面）、暫停開標同意書（見偵一卷第50-58 頁）、鈺山公司帳戶支付長江款統計表（見偵一卷第59頁）、合會會員、會期資料（見偵一卷第60至75頁）、扣押物品照片（見偵三卷第39至51頁、第69至70頁）等存卷可憑，以及附表甲編號10至15所示之物、附表乙編號1 、3 至13所示之物與附表丙所示帳戶內存款扣案足據，上開事實，應先認定。
㈡再長江共治聯誼會吸收資金之對象既以康乃馨互助會受害成員為資格，本係向「特定人」吸收資金，且扣案如附表四所示之長江共治聯誼會會員名冊（警二卷第124 頁以下）所載「會員」達1398人，辯護人於原審固辯以其中* 部分係虛設會員，扣除後僅餘528 名，且有同會員使用不同名義加入之情況等語（原審卷一第93頁，辯護人於本院改稱實際會員為100 餘人云云，本院卷二第108 頁），惟仍屬「多數人」無誤，則長江共治聯誼會自該當銀行法第29條之1 所定向「特定多數人」收受款項或吸收資金之構成要件，要無疑義，辯護人未明法律規定，認閉鎖性組織即未違反銀行法規定云云，自不足取。
㈢長江共治聯誼會固係因康乃馨互助會前於100 年12月19日涉嫌違反銀行法遭檢調查緝倒會，於102 年9 月13日經部分康乃馨互助會幹部討論後推舉被告黃顯智擔任會首而成立，有被告黃顯智所提之長江共治聯誼會之起源及合會運作說明、共同推舉更換會首聯署簽名表等在卷可查（偵一卷第30-32
頁），並經證人陳佩賢於原審證述屬實（原審卷三第53頁反面），惟被告黃顯智既參與其事，其後並以長江共治聯誼會名義對外吸收資金，仍屬參與違反銀行法構成要件行為，縱其組織尚有其他會員參與管理，甚至尚有「四大營業處」對外招募會員，亦僅係共犯有無之認定，尚無從僅以其係經其他會員推選而免責，辯護意旨亦難採憑。
㈣被告胡麗琴辯護意旨固另以胡麗琴係自103 年10月起擔任會首，其應負責任應以其擔任會首期間所收會款為限云云。惟被告胡麗琴原本即在康乃馨互助會招募會員，本次係再招募其原有會員參加長江共治聯誼會之情，已為其自承在卷（見警一卷第22頁、第25頁、偵一卷第15頁反面、原審卷三第49頁反面），核與證人即告訴人陳佩賢證述：我自102 年10月間開始加入長江共治聯誼會，是胡麗琴找我加入等語相符（見他卷第23頁），再佐以證人即鈺山公司行政人員邱馨毅亦證述：長江共治聯誼會負責人掛名是黃顯智，但實際負責人是胡麗琴等語明確（見警二卷第51頁），復被告胡麗琴於102 年9 月13日亦以幹部地位參與共同推舉更換會首為黃顯智，有上開共同推舉更換會首聯署簽名表在卷可查（偵一卷第31-32 頁），其並擔任長江共治聯誼會三民營業處處長，負責收集會款等工作（偵一卷第40頁），顯見被告胡麗琴自始即參與吸收資金之構成要件行為，並非他人已著手於犯罪之實行後，而中途參與實行行為，要難以其形式上係嗣後擔任會首，而免除其前所參與之犯行責任，此辯詞亦不可取。
㈤辯護意旨又以本案3日會前6個月係以康乃馨抵扣單支付，告訴人利用此漏洞，大量入會，得標後即抽出資金不再跟會，造成「水車原理」失敗，被告雖知此節乃投入自有資金，故告訴人並無實質被害金額云云。惟告訴人等提出刑事告訴，已提出前開長江合會簿、匯款收據等為證，且被告2 人既於104 年5 月1 日提前止會，無法開標履約，告訴人投入資金自難收回，辯護意旨空言告訴人並無實際損失云云，卻無法提出被告已經清償告訴人之金額證明，顯不可採，而此項辯詞反而證明被告所招集之長江共治聯誼會係以「以後金付前金」、「以後債養前債」為運作方法，其會款之支付全賴後續會員資金之投人（即所謂水車原理），而非其本業有何盈利，一旦無以為繼，自然只有止會一途，使後進者無法受償，更彰顯被告2 人所為之惡性。
㈥再銀行法第29條之1 規定之立法意旨，係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，既在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，此與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，顯與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，足使違法吸金行為滋長，以為判定，用資保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院101 年度台上字4609號、4979號、102 年度台上字第4459號判決意旨參照）。查長江共治聯誼會前開資金收受模式，就月會部分，即如附表一所示之獲利金額（10號會基本架構亦同），其利率之計算以（每月利息1,500 元- 每月管理費200 ）÷每月本金8,500 元＝月利率
高達15％，換算已約為年息180%，甚至就3 號會（需同時參加月會）、10號會部分，更允許以康乃馨互助會之預收單抵扣6 萬元或2 萬元會款（即一般抵扣單）繳納，顯然被告並未實際收受此部分會款，仍允諾支付此部分金額，其約定利率顯然更高，上開利率之約定，已經遠逾現行定期儲蓄存款利率，參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，確有顯著之超額。
㈦銀行法第29條、第29條之1 之立法意旨為：經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融秩序，危害社會大眾。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3 項（嗣經修法刪除）經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要，此觀該條之立法理由揭諸甚明。是以本件被告2 人成立長江共治聯誼會，輪流擔任會首，招攬前康乃馨互助會受害會員入會後，再假借參與互助會繳納會費之名義，向附表四所示會員收取資金運用，並給付顯不相當之報酬，其利用身為前康乃馨互助會受害會員渴望取回投資之心理，以高利吸收資金，可謂嚴重違反法律規範，逃避法定金融檢查制度，具高度財務與金融失序之風險性，自屬上揭法律所規範禁止之範疇。本案長江共治聯誼會，僅係利用民法之合會（或民間互助會）之名義，不僅其運作方式與民法合會（或民間互助會）不同（無死會），其實質意義亦不相符，並非民法之合會（或民間互助會）或其改良，自難認被告2 人向會員收取之會款，係屬「代收會款」之行為。實則，就長江共治聯誼會之會員而言，其僅係每月繳納固定會費，再於得標時一次領回其前所繳會費及標息，與銀行經營之零存整付存款業務何異。進一步言之，被告2 人以紓困名義，招攬前康乃馨互助會之受害會員入會，並給付顯不相當之報酬，以取得受害會員繳交之會款，考其實質乃為銀行法第29條、第29條之1 之立法意旨所欲規範之行為，自應認被告2 人向會員收取會款並給付顯不相當之報酬之行為，係銀行法第29條之1 所稱之視同「收受存款」業務無疑。
㈧被告2 人因違法吸金犯罪獲取之財物或利益逾1 億元之認定：
⒈法律適用
⑴新舊法之比較
被告2人行為後，銀行法第125條第1項後段業於107年1月31
日修正公布，並於同年2 月2 日開始施行，修正前銀行法第125 條第1 項規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」；修正後銀行法第125 條第1 項則規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，修正前原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，惟修正後其理由則認：「考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。」等語，是以修正後銀行法第125 條第1 項後段犯罪所得之計算，已不包括「變得之物或財產上利益」，而屬加重處罰條件之限縮，自屬有利於行為人之規定，應為新舊法比較，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之規定，先予敘明。
⑵已返還或將來應返還之金額仍應列入加重條件之犯罪所得認定：
再修正前銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議參照）。而修正後銀行法第125 條第1 項後段更明定其加重條件為「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上」，亦以行為人對外所吸收之全部財物或利益為斷，亦無需扣除事後已返還或將來應返還之資金至明。是以被告2 人違法吸收會款後，案發前縱有因得標而返還會款予會員之情形，或案發後另行已返還予告訴人之部分，於計算犯罪所得時，仍應計入。
⑶共犯被吸收之資金，應列入其犯罪所得，不應扣除：
我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為違法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125 條第1 項後段所處罰違法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102 年度第13次刑事庭會議參照）。從而本件被告2 人縱有以自己或親友名義跟會，所繳交之會款仍應予計入犯罪所得。
⑷犯罪所得不應僅以事後損益利得計算之：
銀行法第125條第1項後段既採違法吸收資金總額說，已如上述，即不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要（最高法院102 年度第13次刑事庭會議( 二) 參照）。故被告2 人為經營長江共治聯誼會所支出之行政費用及成本，於計算犯罪所得時，均無扣除之餘地。
⒉實際計算：
⑴起訴書認被告2人實際吸收資金總額為2億3,757萬2,300元，有附表五所示之報表在卷可憑（自扣案網路硬碟內檔案檔名：彙總1期至19期應收付-add. xls節錄列印，已複製於附表乙編號13扣案警方會計電腦蒐證光碟中，路徑：光碟一\ 日報表\ 明細帳務\ 主管所需報表\ 至19期有效會明細，並另複製存於本院卷三），而辯護人先於原審主張：起訴書所據附表五所示之實繳金額，並非實際吸金金額，應扣除會員以前康乃馨互助會的預收單抵繳會款之5,360 萬2,800 元、以優惠券抵繳之156 萬8,690 元、以點數卡抵繳之493 萬5,000 元、以優活卡抵繳之23萬1,500 元等語，並執優惠券、點數卡、優活卡之相關資料各1 份為據（見原審卷一第95至102 頁、第115 至133 頁、第134 至143 頁），此經證人即鈺山公司會計顏素樺於原審到庭證稱：長江共治聯誼會的所有帳冊均由我負責製作，起訴書附表一至五所示資料，都是由鈺山公司的電腦列印出來之長江互助聯誼會資料，其中附表五記載「沖66，合計5,360 萬2,800 元」，是指用抵扣單沖續繳款之部分，這個部分的金額不是收現金，而是用抵扣單繳納的，故附表五最末頁所記載之「應繳會款/ 實繳金額2
億3,757 萬2,300 元」，並不限於現金，其實有包括以抵扣單抵扣或使用優惠券、點數卡及優活卡抵繳之金額；又優惠券、點數卡、優活卡之相關資料也是由我製作，我可以確定會員使用優惠券抵繳款項之部分合計有156 萬8,690 元，至於點數卡、優活卡之部分，由帳面上可見各發放493 萬5,000 元、23萬1,500 元，看不出來有無扣抵，但應該是有扣抵，因為會員一般若拿到點數卡及優活卡，通常會立即抵用等語明確（見原審卷三第24至29頁），而對照被告2 人歷次之供述及長江共治聯誼會之公告內容（見警一卷第51頁），可見會員確有以抵扣單或優惠券、點數卡、優活卡等抵繳會款之情事，且觀察附表五之記載，其中「應繳會款」與「實繳金額」欄之金額一致，亦可知該「實繳金額」確為應繳會款之意，並非實際取得之資金，則被告等既未實際收受此部分會款，確應予扣除。
⑵惟辯護人於本院審理中，再拷貝扣案電腦檔案，經證人顏素樺重新計算後，則陳報為點數卡（福利卡）抵扣金額總計137 萬元（3 日會）、198 萬5 千元（10日會）、優活卡11萬8 千元、優惠卷156 萬8690元，總計抵扣504 萬1690元（見本院卷二第367-369 頁），與原審主張金額稍有出入，本院認此次計算係證人顏素樺檢視扣案電腦全部帳務資料所為計算，且未有利於被告，應得執為計算基礎。是以本件吸金總額之計算，應依附表五最末頁所列「應繳會款/ 實繳金額」2 億3,757 萬2,300 元，減去用抵扣單抵繳之5,360 萬2,800 元，再減去使用優惠券之156 萬8,690 元、點數卡137 萬元、198 萬5 千元、優活卡11萬8 千元，剩餘之1 億7,892
萬7,810 元，即是被告2 人因吸金犯罪獲取之財物。
⑶辯護人雖另辯稱：吸金所得應再扣除附表五所示得標金總額1億3,816萬400元，及被告2人以自己及親友名義跟會所繳交之2,851萬200元會款云云。惟依證人即鈺山公司會計顏素樺於原審證稱：長江共治聯誼會各地營業處針對得標會員之收款方式，均係先將該會員應續繳之金額減去得標金，計算出應繳會款的金額，再回報給鈺山公司，附表五是鈺山公司匯整各個營業處之金額，統計出應繳會款的總金額等語（見原審卷三第25頁反面），是以附表五最末頁所列之應繳會款/
實繳金額，已是各營業處扣除得標金後之統計，故無庸重複扣除得標金；至於被告2 人主張以自己或親友名義繳交會款2,851 萬200 元之部分，依上開說明，亦無庸扣除，是此部分辯護人所辯殊無足取。
⑷雖證人顏素樺於本院審理中改稱：繳給公司部分會扣完得標金、點數卡、優惠券，剩下的才會繳給公司，（指附表五）實繳金額還沒有扣掉得標金云云（本院卷二第175-176 頁），顏素樺並提出計算書略以，長江共治聯誼會總收現金為60,380,911元云云（計算式：102 年/10 月-104年/4月總入會款17,213,501元+ 應收應付款48,209,100元- 福利卡、優活卡、優惠券總抵繳扣除5,041,690 元，見本院卷三第56頁），惟如附表五所示之報表，其所載之「得標金」與「實繳金額/ 應繳會款」名目各別，前者乃長江共治聯誼會現金支出，而後者乃現金收入，其名目相反，若將「得標金」之給付記入「實繳金額/ 應繳會款」內，顯然違背記帳原則，亦與附表五帳冊所載之名目未符，且渠所謂應繳會款係扣除得標金後始為實繳會款云云，其前提必以會員於得標後均繼續參加次期合會者為限，惟據前開辯護意旨可知，長江共治聯誼會會員多有於得標後即抽出資金不再跟會之情形，可知其會員多於獲利了結後即不再參加，則取得「得標金」之會員並非必有「續繳款」，無從以全部之得標金加以扣除而計算其實繳會款，況縱有得標會員參加新會其續繳款係扣除得標金，惟仍無於帳冊中將之記入「應繳會款/ 實繳會款」之理，否則如何表彰其實際之現金收入為何，證人顏素樺於本院翻異前詞，不足採憑。再因鈺山公司並未使用會計軟體，均由會計人員個別使用EXCEL 軟體記帳，亦經顏素樺證述在卷（本院卷二第177 頁），而扣案網路硬碟內相關帳務檔案龐雜、帳務混亂，確實難以計算長江共治聯誼會違法吸金之實際規模，惟據檢察官解密扣案會計電腦蒐證光碟內經加密之檔案名稱：退會用- 全部明細- 本金.xls（路徑：光碟一/ 退會/104年用）所示之合會- 計算實收現金明細表記載，長江共治聯誼會「實收現金款」為1 億1653萬9800元（見本院卷三第53頁），證人顏素樺就此證述該檔案係鈺山公司結束時，主管要求結算尚存活會金額以便賠償等語明確（本院卷三第9 頁），則上開金額僅針對止會時仍為活會會員之所收現金，即已逾1 億元，尚未包括已得標者（即死會部分），依上開已返還之金額仍應列入加重條件之犯罪所得認定之說明，違法吸金規模之認定本應包括向死會、活會等會員所收取之全部資金，是被告2 人以長江共治聯誼會所獲取之金額必定超過法定1 億元之加重條件，殆無疑義。
㈨綜上，本案事證明確，被告2 人共同違反銀行法，違法吸金1 億7,892 萬7,810 元乙情，堪可認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125
條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。本件被告2
人經營長江共治聯誼會，招攬附表四所示之多數人加入會員而收受款項（* 為虛設會員），並給付與本金顯不相當之報酬而經營視同收受存款業務，其行為已違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 規定，且其犯罪所得達1 億元以上，是核渠等所為，均係犯修正後銀行法第125 條第1 項後段之違法經營銀行業務罪（新舊法比較後依新法已如前述）。
㈡按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。是以共同正犯之間，並非僅就其個人違法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之違法吸金行為共同負責，被告2
人共同經營長江共治聯誼會，並先後擔任會首，就上開犯行既有犯意聯絡與行為分擔，仍為共同正犯。
㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。被告2人先後多次違法經營銀行業務之行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係，故被告2 人就上開行為，均僅論以一罪。而臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第591
、600 號移送併辦部分，與起訴部分即有集合犯之實質上一罪關係，本院自應併予審理。
㈣本件尚無違法性認識錯誤之減輕：
⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100 年度台上字第156 號判決參照）。
⒉辯護人辯稱：黃顯智接任長江共治聯誼會會首，是受陳佩賢等人推舉，且當時陳佩賢舉鉅眾公司所經營的大臺中互助會受無罪判決，以及水車原理來誤導黃顯智，使黃顯智誤認自己行為乃法律所許，而胡麗琴亦係受陳佩賢之誤導，方接替黃顯智成為會首，故被告2 人係受蒙蔽而誤認自己行為並未違法，請求依刑法第16條但書規定減輕其刑云云。惟查，被告胡麗琴前以被告黃顯智名義所加入之康乃馨互助會，於100 年12月19日因招攬會員吸收資金涉嫌違反銀行法經檢調搜索乙節，業據證人即前康乃馨互助會會員翁振崧證述明確（見偵一卷第79頁反面），而被告2 人對康乃馨互助會遭搜索後倒會之事知情，並稱係為幫助前康乃馨互助會受害會員，方成立長江共治聯誼會，沿用康乃馨互助會模式運作等節，復據被告2 人供述明確（見警一卷第9 頁、第19頁、第22頁、偵一卷第80頁反面），且有被告2 人提出之長江共治聯誼會之起源及合會運作說明書存卷可憑（見偵二卷第14頁反面），可見被告2 人知悉康乃馨互助會之運作模式已因涉嫌違法吸金遭檢調搜查，衡諸常情，一般人即得知悉此等行為涉有犯罪嫌疑，已無正當理由可以完全確信該等行為係合法之行為，自不具備「積極地誤認自己行為為法律所允許，且無所謂正當理由而無法避免」的情形，然被告2 人卻共同成立長江共治聯誼會，招攬前康乃馨互助會受害會員入會，並沿用康乃馨互助會模式運作而向附表四所示會員收取會款，所為自難謂無違法性之認識，何況依被告2 人同為長江共治聯誼會創始人之身分及犯罪情節，亦毫無減輕其刑罰之理由。㈤本件並無刑法第31條第1項但書減刑規定之適用：
辯護人復辯稱：胡麗琴原僅是長江共治聯誼會之會員，於103年4月間鈺山公司成立時雖掛名為董事，但並非實際參與鈺山公司決策之法人負責人，請依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑云云。然查，本件被告胡麗琴係自102 年10月間起，即與被告黃顯智基於犯意聯絡，共同成立長江共治聯誼會，而為違反銀行法之犯行，業如前述，故被告胡麗琴並非無身分之人與有身分之人共同實行犯罪，並無刑法第31條第1
項但書減刑規定之適用。
㈥本件亦無刑法第59條酌減規定之適用：
辯護人再辯以：被告2 人之犯罪動機係為紓困、犯後坦承犯行且盡力善後，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第5298號判決參照）。查本件被告2 人自102 年10月間起至104 年4 月底止，共同成立長江共治聯誼會，先後輪流擔任會首，招攬附表四所示之多數人入會，而為事實欄所示違反銀行法之犯行，實際違法吸金之金額達1 億7,892 萬7,810 元乙情，業據本院認定如前，則依被告2 人之犯罪情節，尚無從認為有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形，亦難認有何情輕法重或足堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告2 人犯罪動機、犯後態度等，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，尚無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護人請求酌減其刑云云，洵屬無據。
三、對原判決之審查
原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查：㈠原審判決後，銀行法第125 條第1 項後段業於107 年1 月31日修正公布，原審未及比較新舊法，而依修正後規定論處被告2 人罪刑，尚有未洽；㈡再證人顏素樺於被告上訴後，於本院重新計算會員使用優惠券、點數卡及優活卡等之抵扣金額，原審未及審酌，致認定之犯罪所得稍有出入，亦有未合；㈢扣案附表丁所示之股票，係被告上訴後於本院交付扣押，原審未及審酌，宣告沒收，俱有未當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
四、量刑及沒收：
㈠本院審酌被告2人自102年10月間起創設長江共治聯誼會，以附表一至三所示高額報酬，吸收附表四所示會員入會，迄至104年5月1日宣告止會為止，共計實際吸收1億7,892萬7,810元之資金，破壞合法金融秩序，製造社會、家庭之紛擾，至少造成附表六編號1至2、4至8、10至13、15至27所示告訴人及附表六編號3、9、14所示被害人之財物損失，渠等犯罪情節非輕，又長江共治聯誼會係由被告2 人共同成立並輪流擔任會首，2 人偕係居於主導犯罪地位，所為均屬非是；惟念被告2 人成立長江共治聯誼會之動機，係為紓困前康乃馨互助會之受害會員，且被告2 人自述以自己或親友名義加入之會數甚鉅，繳交之會款高達2,851 萬200 元（見偵三卷第84至91頁鈺山公司會計顏素樺製作之統計表），復參酌被告黃顯智前未曾受有罪判決之宣告，而被告胡麗琴前因違反商業登記法，經法院判處拘役40日確定（不構成累犯），有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告胡麗琴復賠償4 萬元而與告訴人陳佩賢達成和解，此經告訴人陳佩賢陳明在卷（見原審卷三第53頁反面），並有和解書存卷可憑（見偵三卷第100 至101 頁），應為有利裁量；又被告2 人上訴後固再提出以長江共治聯誼會資金購入之長利公司股票200 張（本院卷一第234 頁）、腦得生公司股票500 張、4
張（本院卷二第239 頁、卷三第45頁）供本院扣押（如附表丁），此有本院贓證物保管單在卷可憑（本院卷三第67頁），乃原審所未及審酌之犯後態度，惟本院認被告2 人於本院竟翻異前詞，全盤否認有何違反銀行法之犯意，難認犯後已有真摯悔意，再兼衡被告2 人自承目前均從事民俗療法，其中被告黃顯智自稱學歷為國小畢業、被告胡麗琴自稱從未就學（見原審卷三第50頁反面）等一切情狀，認原審各量有期徒刑7 年6 月，已屬法定低度刑，仍各酌情量處如主文第2
、3 項所示之刑。
㈡沒收：
⒈法律適用說明：
⑴依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」該條文已於105 年7 月1 日正式施行，確認沒收為獨立法律效果，不具刑罰本質，而應適用裁判時法。而修正後刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又修正後同法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第3 項至第5
項、第38條之2 第1 項、第2 項，分別定有明文，原應優先適用。
⑵惟刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，考諸其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1
第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」，是就犯罪所得部分，此次修法顯然係有意維持修正前銀行法第136 條之1 規定，自應依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，適用107 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體，因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分不予沒收外，其餘部分仍應予沒收。此揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法修正僅係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，終局保有犯罪所得，而無需諭知沒收。至於應沒收物之範圍，自應待案件確定時，由執行檢察官視發還被害人或得請求損害賠償之人之結果確定之。
⑶另沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，而改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字第1733號判決可資參考）。
⒉扣案物部分：
⑴扣案附表甲編號10至15所示之物，均係被告黃顯智所有，被告2 人自承均係作為經營長江共治聯誼會使用（見原審卷三第49頁反面至第50頁），顯係被告黃顯智所有供被告2 人違反銀行法所用之物，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，於被告黃顯智所犯之罪予以宣告沒收。被告胡麗琴非前開扣案物所有人，自無庸於其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）
⑵扣案附表乙編號3至12所示之物，係供被告2人經營長江共治聯誼會而為違反銀行法犯行所用之物，且為參與人鈺山公司所有而無正當理由提供者，此經被告2 人陳明在卷（見原審卷三第50頁），爰依修正後刑法第38條第3 項前段規定，應對參與人鈺山公司宣告沒收。
⑶扣案附表乙編號1所示之現金27萬2,187元，據被告胡麗琴供稱：扣案現金是從長江共治聯誼會收來的錢等語明確（見原審卷三第48頁反面），自係被告2 人違反銀行法所得之物，且為參與人鈺山公司因被告2 人違法行為而無償取得者，仍應依修正後銀行法第136 條之1 規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，對參與人鈺山公司宣告沒收。
⑷扣案附表丙所示帳戶之鈺山公司存款142萬1,703元，應係長江共治聯誼會所收取之會款乙節，此經被告黃顯智供述：鈺山公司成立日期約在103 年間，資金來源是長江共治聯誼會的會款，因為長江共治聯誼會的會首有將收得之會款匯入鈺山公司帳戶內等語在卷（見警一卷第11頁、偵一卷第14頁），核與證人即鈺山公司會計顏素樺證述：長江共治聯誼會收取的現金都存在鈺山公司所有附表丙所示之帳戶內等語相符（見警一卷第31頁、偵一卷第11頁、原審卷一第168 頁），是附表丙所示帳戶內之存款，應係被告2 人違反銀行法違法吸金所得款項，且為參與人鈺山公司因被告2 人違法行為而無償取得者，應連同其孳息，仍應依修正後銀行法第136 條之1 、修正後刑法第38條之1 第4 項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，對參與人鈺山公司宣告沒收。
⑸扣案如附表丁所示未上市公司股票，均為被告2 人以長江共治聯誼會所收取資金所購入（購入資金詳如附表丁所示），有被告所提腦得生公司簡介、衛生福利部函，以及被告黃顯智自書之投資證明書、存證信函、聲明書、協議書（見原審卷三第81至94頁）、鈺山公司102/11月～104/4 月總收應付表（本院卷2 第307-308 頁）等為證，並經被告黃顯智供明在卷（本院卷3 第48頁），並經被告提出供本院扣押，其中編號一、二、四股票部分為被告黃顯智所有，編號三股票部分為參與人鈺山公司所有，亦為違法行為所變得之物，仍應依修正後銀行法第136 條之1 、修正後刑法第38條之1 第4
項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，各對被告黃顯智、參與人鈺山公司宣告沒收。
⑹扣案附表甲編號1 至5 所示之物，性質上屬於被告2 人私人使用之手機、平板電腦，核與本案犯行無涉，而附表甲編號6 至9 所示之存摺，亦與被告2 人違反銀行法犯行無直接關聯性，爰均不予宣告沒收；另附表乙編號2 所示人民幣2,766 元，則係被告胡麗琴私人所有至大陸地區旅遊所餘金錢，此經被告2 人陳明在卷（見原審卷三第48頁反面、第53頁），而證人即鈺山公司會計顏素樺亦證述：人民幣是之前董事長去大陸地區觀光剩下的款項等語（見警一卷第26至27頁），可見並非本案犯罪所得，亦無庸為沒收之諭知。
⒊未扣案犯罪所得部分：
被告2人因違法吸金獲取之財物總和為1億7,892萬7,810元，且未含得標金（即已返還金額），已如上述，且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（第38條之1 立法理由參照），自屬被告2 人之犯罪所得，扣除前開扣案已宣告沒收之附表乙編號1 所示現金27萬2,187 元及附表丙所示帳戶內存款142 萬1,703 元（孳息部分依卷內資料估算）、附表丁所示股票購入價格3,124 萬元等，尚餘1 億4,599 萬3,920 元，再以本案吸金主導者為被告2 人，且被告2 人係同居男女朋友關係，收入支出共同分擔，此經被告2 人陳明在卷（見原審卷三第48頁反面），應認所吸金額是由被告2 人共同處理，估算2 人各分一半，則為7,299 萬6,960 元；故被告黃顯智未扣案之犯罪所得為7,299 萬6960元；又被告胡麗琴於案發後已與告訴人陳佩賢和解，已實際返還告訴人陳佩賢4 萬元，此經告訴人陳佩賢陳明在卷（見原審卷三第53頁反面），並有和解書存卷可憑（見偵三卷第100 至101 頁），應依刑法第38條之1 第5 項規定扣除之，則被告胡麗琴未扣案之犯罪所得為7,295 萬6,960 元，各應依修正後銀行法第136 條之1 規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，分別對被告2 人宣告沒收，並應依修正後刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收時追徵之（金錢所得並無不宜執行沒收或追徵價額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第369 條第1
項前段、第364 條，修正後銀行法第125 條第1 項後段、第136
條之1 ，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第28條、104 年12月17日修正之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第3 項前段、第38條之1 第2 項、第3 項、第4 項、第5 項，判決如主文。本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第125條第1項
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
附表甲：
執行時間：104年12月9日9時35分至11時25分
執行處所：高雄市○○區○○街000號
┌──┬──────────┬──────┬─────┐│編號│品名 │數量 │所有人 ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│1 │HTC Desire626手機（ │1支 │黃顯智 ││ │門號：0000000000，IM│ │ ││ │EI：000000000000000 │ │ ││ │） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│2 │ZTE N818手機（門號：│1支 │黃顯智 ││ │0000000000，IMEI：35│ │ ││ │0000000000000） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│3 │ASUS Zenfone手機（門│1支 │胡麗琴 ││ │號：0000000000，IMEI│ │ ││ │：000000000000000） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│4 │CGC手機（門號：09561│1支 │胡麗琴 ││ │54928、0000000000， │ │ ││ │IMEI：00000000000000│ │ ││ │6、000000000000000）│ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│5 │G-Plus平版電腦（IMEI│1台 │胡麗琴 ││ │：000000000000000、 │ │ ││ │000000000000000） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│6 │合作金庫鳳山分行存摺│1本 │胡麗琴 ││ │（戶名：胡麗琴，帳號│ │ ││ │：0000000000000 │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│7 │合作金庫前金分行存摺│1本 │胡麗琴 ││ │（戶名：胡麗琴，帳號│ │ ││ │：0000000000000） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│8 │合作金庫鳳山分行存摺│1本 │黃顯智 ││ │（戶名：黃顯智，帳號│ │ ││ │：0000000000000） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│9 │合作金庫鳳山分行存摺│1本 │鈺山公司 ││ │（戶名：鈺山公司，帳│ │ ││ │號：0000000000000） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│10 │收據單 │9本 │黃顯智 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│11 │會員繳交會錢記錄 │26本 │黃顯智 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│12 │長江合會簿 │44本 │黃顯智 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│13 │會員入會申請書 │12份 │黃顯智 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│14 │得標名單 │6份 │黃顯智 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│15 │長江共治聯誼會文件 │1宗 │黃顯智 │└──┴──────────┴──────┴─────┘附表乙：
執行時間：104年12月9日10時20分至14時00分
執行處所：高雄市○○區○○○路00號4樓之1
┌──┬──────────┬──────┬─────┐│編號│品名 │數量（金額/ │所有人 ││ │ │新台幣） │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│1 │新台幣 │27萬2,187元 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│2 │人民幣 │2,766元 │胡麗琴 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│3 │保險箱內合會資料 │1箱 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│4 │合會資料網路硬碟（含│1個 │鈺山公司 ││ │電源線） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│5 │已得標繳回合會簿 │2箱 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│6 │合會日報表 │3箱 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│7 │出納日報表 │1箱 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│8 │103年會計帳 │1袋 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│9 │會員入會申請書 │1箱 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│10 │獎金支出證明單 │1箱 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│11 │合會暫停同意書 │1本 │鈺山公司 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│12 │電腦主機（含螢幕、鍵│1台 │鈺山公司 ││ │盤、滑鼠） │ │ │├──┼──────────┼──────┼─────┤│13 │警方拷貝合會資料光碟│2片 │ ││ │片 │ │ │└──┴──────────┴──────┴─────┘附表丙：
┌────────────┬────────┬────────┐
│ 扣押之金融機構、戶名及 │扣押存款金額 │備註 │
│ 帳號 │（新台幣/民國） │ │
├────────────┼────────┼────────┤
│合作金庫鳳山分行 │142萬1,703元 │依臺灣高雄地方檢│
│戶名：鈺山公司 │（至104年12月10 │察署之扣押命令予│
│帳號：0000000000000號 │日為止） │以扣押，見該署10│
│ │ │4 年12月10日雄檢│
│ │ │欽麗104 他4066字│
│ │ │第117598號函、合│
│ │ │作金庫鳳山分行10│
│ │ │4 年12月15日合金│
│ │ │鳳山字第00000000│
│ │ │09號函（他卷第33│
│ │ │至34頁） │
└────────────┴────────┴────────┘
附表丁
┌──┬───────────┬─────┬────┬───┬─────┐
│編號│股票名稱 │張數 │購入價格│所有人│扣押時間 │
│ │ │ │(新台幣)│ │ │
├──┼───────────┼─────┼────┼───┼─────┤
│ 1 │長利科技股份有限公司（│200張 │200萬元 │黃顯智│107年2月26│
│ │103NO0000000~103NO0028│ │ │ │日被告庭呈│
│ │860 ） │ │ │ │扣押 │
├──┼───────────┼─────┼────┼───┼─────┤
│ 2 │腦得生生物科技股份有限│400 張（每│2400萬元│黃顯智│107年5月8 │
│ │公司（91ND0000000~2481│張6 萬元）│ │ │日胡麗琴提│
│ │4、95ND0000000~27200）│ │ │ │出扣押 │
├──┼───────────┼─────┼────┼───┤ │
│ 3 │腦得生生物科技股份有限│100 張（每│500萬元 │鈺山公│ │
│ │公司（103ND0000000~357│張5 萬元）│ │司 │ │
│ │18） │ │ │ │ │
├──┼───────────┼─────┼────┼───┼─────┤
│ 4 │腦得生生物科技股份有限│4 張（每張│24萬元 │黃顯智│107年7月31│
│ │公司（95ND0000000~ │6 萬元） │ │ │日胡麗琴當│
│ │26782、95ND0000000） │ │ │ │庭提出扣押│
├──┴───────────┴─────┴────┴───┴─────┤
│ 計 3,124萬元 │
└───────────────────────────────────┘