臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1364號

• 裁判案由: 偽造有價證券等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 05 月 22 日
• 法官: 黃壽燕、莊珮吟、周賢銳
• 當事人: 曹文種、蕭明英

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1364號上　訴　人
即　自訴人　曹文種

自訴代理人　李承書律師
上　訴　人
即　被　告　蕭明英

選任辯護人　劉彥伯律師

上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度自更一字第2 號，中華民國107 年9 月19日第一審判決（自訴人提起自訴及檢察官移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度他字第5015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭明英犯偽造有價證券罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案附表所示本票上共同發票人「蕭博明」部分沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭明英（原名蕭圓寶）係址設高雄市○○區○○○路000 ○0 號1 樓之「萬通全球科技有限公司」（下稱萬通公司）負責人，因經營不善，對外積欠債務，亟需資金周轉，竟意圖為自己不法所有，未經其父蕭博明同意提供其所有不動產設定抵押向他人借款，於104 年8 月3 日某時，前往曹文種當時因病住院所在之高雄榮民總醫院，持其父即蕭博明所有坐落於高雄市○○區○○○段○000000000 地號土地及其上第00000-000 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街000 巷0 ○0 號房屋（下稱上開不動產）之登記謄本，向曹文種佯稱願以其父蕭博明所有上開不動產設定抵押，向曹文種借款新臺幣（下同）200 萬元，致曹文種陷於錯誤同意借款，蕭明英並簽發如附表所示面額200 萬元本票一張作為擔保；然曹文種以不動產為蕭博明所有，要求蕭博明為共同發票人，蕭明英為確保取得借款，而基於偽造有價證券之犯意，於未經蕭博明同意或授權，當場偽造「蕭博明」之簽名於上開本票之發票人欄，以表彰蕭博明為共同發票人，而偽造有價證券即附表本票1 紙，再交付曹文種收執而行使之。曹文種於收受上開本票後，即於同年8 月6 日先將144 萬元匯入蕭明英指定之萬通公司於彰化銀行大順分行申設之帳戶，約定餘款56萬元於上開不動產設定抵押權後交付；嗣因蕭明英未依約辦理抵押權設定，亦未返還借款，曹文種始知受騙。
二、案經自訴人曹文種提起自訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第114 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告蕭明英(下稱被告)矢口否認有詐欺取財、偽造有價證券之犯行，辯稱：我借款時有說設定抵押權要我父親同意，後來我父親不同意才沒有辦理抵押權設定。附表本票簽署蕭博明為共同發票人係應自訴人要求，我已經向檢察官告發自訴人教唆偽造有價證券，因為曹文種知道我父親是公教人員退休，要我簽我父親的名字作擔保，又要我在票面上加寫「年息20％」，所以我就在現場簽我父親的名字和利息，筆跡也才因此很潦草。又共同發票人蕭博明姓名有塗改，而未於塗改處簽名蓋章，是共同發票人蕭博明部分，未完成發票行為，為無效票據，自無偽造有價證券之刑責等語。
(二)查被告未經其父蕭博明同意以上開不動產設定抵押向自訴人借貸，亦未同意或授權被告簽發附表所示本票，而被告於上開時、地持其父蕭博明所有上開不動產登記謄本，並簽發其與其父蕭博明為共同發票人之附表所示本票作為擔保，向自訴人借款200 萬元，自訴人於同年8 月6 日匯款交付144 萬元，嗣因未辦理上開不動產抵押權設定，自訴人亦未交付餘款56萬元等情，業據被告供認不諱，並經證人即其父蕭博明於臺灣高雄地方法院105 年訴字第912 號清償債務事件（下稱民事案件）105 年5 月25日審理時證述：我未允諾以我的土地、房屋作為抵押，不認識也未向原告（自訴人）借錢，也未授權簽發本票等語無訛，此部分核與被告供述情節相符，並有自訴人提出上開不動產登記謄本、附表本票1 張附卷可稽，此部分堪以認定。
(三)被告雖辯稱：借款時有說設定抵押權要我父親同意，後來我父親不同意才沒有辦理抵押權設定，因自訴人要求才當場在附表本票上簽蕭博明為共同發票人云云。惟查被告願以其父蕭博明上開不動產設定抵押權向自訴人借款200 萬元，並提出上開不動產登記謄本取信自訴人，此據自訴人指證明確，並經證人來利華於原審民事案件於105 年6 月29日審理時證稱：去年8 月份原告（自訴人）小腦中風住院，我去醫院照顧他，被告蕭圓寶有去探望原告，當時他們2 人講話過程，被告表示有向原告借款2 百萬元，原告說借錢可以，但是要以什麼東西作為抵押物，被告蕭圓寶表示要以房屋作為抵押物，原告說好，後來被告蕭圓寶有拿房子的一些相關資料到醫院給原告看等語明確（見民事影印卷一第105 頁）。又於原審時證稱：之前在民事庭上述證述真實正確，被告他說他爸爸同意拿房子做抵押，被告說這些資料全部都準備好，我有看到他拿一些資料、抵押的東西、謄本給曹文種，有說要開立本票，但我沒有看到開立本票，因曹文種與我先生是同袍，我從事看護，所以曹文種通知蕭明英開計程車載我去醫院照顧曹文種，從早上照顧到晚上再回去，所以我知道等語明確（見原審卷二第112 、113 頁），參以一般民間抵押借貸，必須先提供不動產登記謄本供債權人查證該不動產之使用、屋況、價值及設定他項權利情形等，以決定是否借貸及貸予數額多寡；被告如非向自訴人表明願以其父蕭博明上開不動產抵押借款，自無交付上開不動產登記謄本予自訴人查證之必要，又自訴人若非相信被告已經其父蕭博明同意，願以上開不動產設定抵押權，亦無在完成抵押權設定前先匯款144 萬元給被告應急之理；況被告於上開民事案件於105 年5 月25日審理時陳稱：「（本票）上面蕭博明的字樣，是原告表示房子是我父親的，要我寫上我父親的名子他才放心，讓我寫上去的，本票上面蕭圓寶、蕭博明的字樣及金額、日期全部都是我寫的」等語（見民事影印卷一第79頁反面），益徵被告確有表示願以其父上開不動產抵押借款，否則自訴人不會說房子是你父親的，要求被告在本票上簽署其父蕭博明為共同發票人才放心等語。是被告所辯借款時有表明設定抵押權要我父親同意，沒有說要以上開不動產設定抵押權借款云云，不足採信。
(四)又按票據上之簽名並未規定必須簽其全名，如僅簽姓或名者，亦生簽名之效力（參照最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決議）。本件被告明知未經蕭博明之同意，即在上開本票之發票人欄上簽署蕭博明之名義，而依卷附之上開本票所示，發票人欄除有「蕭圓寶（被告原名）」簽名外，尚有「蕭博明」之簽名，而被告偽造蕭博明簽名時，於書寫「蕭」後，因慣性誤寫自己名字「圓」字，尚未完成即察覺後劃掉，再緊接書寫「博明」2 字，完成偽造發票人「蕭博明」署押，有該本票在卷可按（見本院卷第126 頁），「蕭」與「博明」之間雖有因寫錯劃掉，但發票人蕭博明署押清晰可辨，為上開本票之形式上發票人，且附表所示本票形式上已俱備本票應記載事項，足以使人相信為發票人蕭明英、蕭博明共同簽發之本票，被告未經蕭博明同意或授權偽造蕭博明署押為發票人，主觀上有偽造有價證券之故意，客觀上已破壞社會交易之信用，顯已該當刑法第201 條偽造有價證券罪。雖自訴人聲請本票強制執行裁定，原審法院以發票人「蕭」與「博明」之間存有他字，不能確認發票人姓名為蕭博明，就蕭博明部分聲請駁回，有原審法院104 年度司票字第577
號、104 年度抗字第297 號民事裁定可按（見本院卷第93、94頁），然我國刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受民事判決之拘束，附表本票發票人「蕭」與「博明」之間雖有因寫錯劃掉，並非存有他字，且發票人蕭博明署押清晰可辨，足認蕭博明為上開本票之形式上發票人，自難以上開民事裁定為被告有利之認定。
(五)至於自訴人主張附表所示本票被告交付時共同發票人「蕭博明」已記載完成云云；然此為被告所否認，且依卷附之上開本票所示，發票人欄雖分別有「蕭圓寶（被告原名）」、「蕭博明」之簽名，惟發票人欄「蕭圓寶」簽名後，發票人欄右方之地址欄處，不僅只記載被告之地址、身分證字號、電話，更已將「蕭博明」部分之地址欄空間使用完畢。如被告係事前偽造「蕭博明」為發票人，則被告於發票人欄當預留填寫2 人姓名、地址之空間，且於簽寫「蕭博明」姓名錯誤時，應以重寫，而非以塗改方式處理，又未完整記載蕭博明之地址、電話等資訊，顯與常情有違，足見該「蕭博明」之簽名應係被告當場臨時為之。再參以上開本票上有關「年息20％」之記載，字跡力道顯與其他部分不符，記載位置亦屬突兀，益徵被告辯稱：上開本票上蕭博明的簽名和年息的記載，是曹文種當場要我補寫等語，尚非全然不可採信。惟被告係為確保自訴人同意借款，而應自訴人之要求，而於上開本票發票人欄上偽造蕭博明之簽名後，再交由自訴人以作為擔保，其間並未向自訴人表明未經其父蕭博明同意或授權，是其顯係基於供行使之用之意圖，而偽造上開本票。至被告究係主動偽造上開本票，或係自訴人認蕭博明同意以其所有上開不動產抵押借款，授權被告簽發本票，而要求被告在本票發票人欄簽其父蕭博明姓名，均無礙被告未經其父蕭博明同意或授權，擅自偽造有價證券罪之主客觀不法構成要件之成立。
(六)綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按行使偽造有價證券，以取得票面價值的對價，固不另論詐欺罪；但如以偽造的有價證券供擔保或作為新債清償而借款，則其借款行為，即屬行使有價證券以外的另一行為。查被告未經其父蕭博明同意以上開不動產設定抵押向自訴人借款，亦未同意或授權被告簽發附表所示本票，而向自訴人佯稱願以其父蕭博明所有上開不動產設定抵押權，並偽造其父蕭博明為共同發票人之附表所示本票作為擔保，向自訴人借得144 萬元之行為，核被告所為係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券、第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告於附表所示本票之發票人欄偽造「蕭博明」署押，係偽造有價證券之部分行為，行使偽造有價證券之低度行為，又為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。被告向自訴人佯稱願以其父蕭博明所有上開不動產設定抵押權借款，並偽造發票人「蕭博明」為共同發票人之本票，持向自訴人行使，供借款之擔保，使自訴人陷於錯誤而同意借款並交付款項予被告，係以一行為同時觸犯偽造有價證券、詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。
(二)被告前因違反國家安全法案件，經福建金門地方法院以99年度城簡字第13號判決判處有期徒刑3 月確定，並於100 年2
月10日易科罰金執行完畢一情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案執行完畢後，仍不知悔改，復犯本案之偽造有價證券、詐欺取財罪，犯罪情節及所生危害，益加嚴重，且欠缺悔意，顯見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之主觀惡性，以偽造有價證券、詐欺手段之犯罪，侵害他人財產法益，其成立累犯有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。(三)另刑法偽造有價證券罪之法定最低度刑為3年以上有期徒刑
，處罰甚重。本院考量本票原具流通之性質，然被告簽發本票並加以行使之目的，係欲作為擔保而向自訴人借款，不僅偽造之數量僅1 張，且偽造共同發票人為其父蕭博明，與一般偽造票據混充流傳而嚴重危害市場交易秩序之態樣有異，影響有限，考量其惡性及犯罪情狀，在客觀上顯足以引起一般之同情，若宣告處以偽造有價證券之法定最低度刑有期徒刑3 年，猶嫌過苛，而有情輕法重之情形，是依刑法第59條之規定酌減其刑，並與前開刑罰加重事由，依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。
三、上訴論斷的理由
(一)原判決認被告偽造有價證券部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告未經其父同意，向自訴人佯稱願以其父蕭博明所有上開不動產設定抵押，向自訴人詐得144 萬元之犯行，事證明確，已如前述，原判決認詐欺取財部分證據不足，因與偽造有價證券部分為裁判上一罪，而不另為無罪諭知，尚有未洽。自訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決撤銷改判。
(二)以行為人之責任為基礎，並審酌被告為萬通公司之負責人，不僅應已具有相當程度之社會閱歷，而足以明辯是非，藉由其工作經驗，亦應對本票發票人之責任知之甚詳。又自訴人係退伍軍人，經友人介紹與被告認識，始有金錢往來，惟被告因急需資金周轉，未經其父蕭博明同意以上開不動產設定抵押向自訴人借款，亦未同意或授權被告簽發附表所示本票，而向自訴人佯稱願以其父蕭博明所有上開不動產設定抵押權，並偽造其父蕭博明為共同發票人之附表所示本票作為擔保，向自訴人詐得144 萬元，致自訴人財產受有損失，亦使蕭博明無端涉訟，更因此需承擔財產上損失之風險，可見被告所為不僅在客觀上造成一定之危害，亦顯現其主觀上對尊重他人權益及恪遵法律之觀念薄弱。惟念偽造有價證券部分係應自訴人之要求，而偽造對象為其父蕭博明為共同發票人，其犯罪情節較為輕微；又被告犯後雖坦認未經蕭博明同意或授權，而偽造有價證券，惟尚未有確切認知自身行為不當之處，迄今尚未與自訴人達成和解，及其自陳先前在萬通科技公司工作，兼差駕駛計程車，學歷為高職畢業，家中尚有父母、姊妹，目前獨居之有關被告犯罪後態度、智識程度及生活狀況，暨本院認定被告亦犯詐欺取財罪，犯罪情節較原審認定為重等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。
四、沒收：
(一)按票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第15條定有明文。本案被告偽造蕭博明為上開本票之共同發票人部分，固屬偽造，惟就被告本人簽名部分則屬真正，其為發票人部分即仍係有效之票據，不在應依法沒收之列，是本院僅就被告在附表本票上共同發票人「蕭博明」部分，依刑法第205條之規定，宣告沒收。
(二)被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。按修正後增訂之刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」經查，被告於104 年8 月6 日向自訴人詐得144 萬元，於105 年5 月18日匯還自訴人2 萬元，此據自訴人、被告於本院陳述明確，是被告實際犯罪所得為142 萬元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項、第205 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 22 日書記官 曾允志
附錄所犯法條：
中華民國刑法第201 條第1 項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表
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│票據號碼│面額 │發票人│發票日 │到期日 │備註 │
│ │(新臺幣)│ │ │ │ │
├────┼────┼───┼─────┼─────┼────────────┤
│363875 │200 萬元│蕭圓寶│104年8月3 │無 │發票人欄「蕭博明」署押係│
│ │ │蕭博明│日 │ │蕭明英偽造 │
└────┴────┴───┴─────┴─────┴────────────┘