臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第267號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 04 月 19 日
• 法官: 李炫德、黃蕙芳、李嘉興
• 當事人: 沈吉川

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第267號上　訴　人
即　被　告　沈吉川
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
106年度訴字第883號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第3107號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈吉川前於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年8月11日釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
以92年度毒偵字第726號為不起訴處分確定。嗣於95年間，
因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1048號判決有期徒刑7月確定，復於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第40號判決處有期徒刑7月、3
月，並經同法院以103年度聲字第1916號裁定應執行有期徒
刑8月確定，於104年6月1日縮刑期滿執行完畢。詎仍明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款
、第2款所定之第一級、第二級毒品，基於施用海洛因、甲
基安非他命之犯意，於106年9月2日15時30分許，在屏東縣
內埔鄉沿山公路旁某公墓內，以將海洛因及甲基安非他命一同摻水注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於106年9月2日，因其為毒品調驗人口為警通知到案，並
經同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件採為判決基礎之傳聞證據部分，俱經本院於調查證據時，逐一告以要旨，而檢察官、上訴人即被告沈吉川（下稱被告)迄於言詞辯論終結時均未聲
明異議，本院審酌該證據並無非法取得，且無證明力顯然過低之情事，認採為判決之證據並無不當，爰依上開規定，認定有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄所載之施用毒品事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第4頁、偵卷第17頁、原審卷
第37頁、本院卷第29頁背面)，而經警於106年9月2日下午6
時10分許採集被告尿液送驗結果，呈現施用海洛因、甲基安非他命後之嗎啡、甲基安非他命陽性反應等事實，有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：東崁頂00000000號）、檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室濫用藥物檢驗報告各1份（報告編號：KH/2017/00000000號）、勘查採證
同意書及查獲毒品危害防制條例案件尿液初步檢驗報告單各一份在卷可稽（見警卷第11-16頁)，被告確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，當可認定。被告所涉施用第一級毒品、第二級毒品之事證明確。
二、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用
毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。本件被告前於92年間因施用毒品案件，經原審裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年8月11日釋放出所，並
經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第726號
為不起訴處分確定。嗣於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1048號判決有期徒刑7月確定，復於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審
訴字第40號判決處有期徒刑7月、3月，並經同法院以103年
度聲字第1916號裁定應執行有期徒刑8月確定，於104年6月1日縮刑期滿執行完畢。被告依前揭說明，本件施用毒品已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒
及強制戒治之必要，自應就其本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行為論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，俱如前述，其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、被告前102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
103年度審訴字第40號判決處有期徒刑7月、3月，並經同法
院以103年度聲字第1916號裁定應執行有期徒刑8月確定，於104年6月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再
犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項
之規定，加重其刑。又被告於遭警拘提時，承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前，主動向警方坦承如事實欄所示之施用毒品犯行，表示願受裁判之意等情，業據被告於警詢供述明確（見警卷第12頁），堪認被告係對於未發覺之施用第一、二級毒品罪自首，酌以被告尚知所為非是，勇於面對，未逃避而接受本院裁判，減省偵查機關調查之勞費，爰依刑法第62條前段之規定，就被告施用第一、二級毒品罪，減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第
62條等規定，審酌被告前經觀察、勒戒後，復因施用毒品案件經法院判刑確定且執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，再次違反毒品危害防制條例，足見戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，實屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳、職業為油漆工、學歷為國中畢業、家境勉持，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，量處有期徒刑1年6月。經核於法並無不合，量刑亦屬允當。
六、上訴意旨略以其於警方知悉前即自承犯罪，應適用自首之規定減輕，又前次施用海洛因原審僅判處有期徒刑8月，此次
判處有期徒刑1年6月委實過重云云。惟原判決已適用刑法第62條減輕其刑，此部分指摘與卷內資料不合。其次，被告前係因施用海洛因及甲基安非他命經原審以106年審訴字第101號判決分別判處有期徒刑8月及4月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第19頁），本次係同時施用海洛因及甲基安非他命，雖係想像競合犯，仍應就全部犯罪為充分評價，再以被告不知悔改，再為本次犯行，則原審量處有期徒刑1年6月，難認為有過重之情形。是被告上訴所為指摘俱無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日書記官 林昭吟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。