臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第800號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第800號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

陳定義

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第2048號中華民國107 年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度毒偵字第531 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳定義基於施用第一級毒品之犯意，於民國105 年5 月17日19時20分許，在其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號住處（下稱前開住處）施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同日19時30分許在高雄市○○區○○路00號前為警盤查，當場扣得附表所示海洛因10包（所涉持有毒品另經判決有罪確定）、電子磅秤1 個及手機1 支等物品，復經警對其採尿送驗結果呈鴉片類嗎啡、可待因、安非他命類甲基安非他命陽性反應（所涉施用第二級毒品罪另經台灣橋頭地方法院判決有罪確定），因認被告違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。

二、同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款及第372 條分別定有明文。又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103 年度台上字第2249號判決意旨參照）。經查：

㈠刑法上「吸收犯」係指犯罪性質通常包含其他犯罪者而言，亦即數犯罪事實（行為）外觀上雖分別獨立，但依其性質與一般日常生活經驗判斷，彼此間具有高度行為與低度行為（例如因販賣而持有毒品）、重行為與輕行為（例如意圖供行使之用而偽造有價證券，嗣於偽造後持以行使）、全部行為與部分（階段）行為或結果當然包含他罪（例如因偽造私文書一併偽造署押或印文；先竊得鑰匙後再持以竊取汽車）等關係，自法益侵害觀點而言具有必然附隨或階段貫通性，此際苟若處罰其中一行為即可完整評價整體不法內涵，倘予分別論罪併罰則有過度評價之虞，罪數上應成立「吸收犯」並從重論以不法內涵較高者即高度行為、重行為、全部行為之罪名，至低度行為、輕行為、階段行為則不另行論罪（概念上類似比較法所稱「不罰前〈後〉行為」）。

㈡鑑於我國傳統審判實務咸認持有毒品之低度行為應由施用毒品之高度行為吸收，然若行為人持有大量毒品且無法證明主觀具有販賣故意者，因其持有數量客觀上顯非單次施用毒品行為不法內涵所能涵蓋，若僅因供己施用仍概由施用少量毒品之行為所吸收，恐有評價不足之缺漏，遂於98年5 月20日修正毒品危害防制條例第11條增列第3 、4 項，針對持有第

一、二級毒品達一定數量以上提高法定刑（另增訂持有大量第三、四級毒品之處罰規定），顯見立法者有意改以持有數量憑為評價持有毒品行為違法性重輕之標準，俾使有所區隔。故當行為人持有毒品純質淨重達法定標準以上者，由於犯罪情節相較僅持有少量毒品者（同條第1 、2 項）明顯為重，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係供己施用購入而持有，此際持有毒品之不法內涵既非原施用毒品行為所能涵蓋，自不得拘泥以往「施用吸收持有」之傳統見解，應本諸行為不法內涵輕重、改認持有逾越法定數量毒品之舉屬於重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允恰。其次，倘行為人基於不同原因持有毒品，該持有行為與不生關聯其他行為間尚不生吸收犯之問題，例如因施用或販賣而持有毒品，核屬不同犯罪型態且法律評價相異；又吸收犯本應以高、低度行為具有必然附隨或階段貫通性為限，亦即施用行為與因施用而持有毒品、或販賣行為與因販賣而持有毒品彼此間，始有避免過度評價而論以吸收犯之必要，非可任意擴張至其他犯行，故行為人欲供己施用一次購入並持有逾越法定數量之毒品、其後分別多次施用者，由於各次施用犯行乃先後基於個別犯意所實施，評價上應各自獨立而併合處罰，並依先前各次施用暨持有毒品行為兩者之不法內涵高低論以吸收犯；至為警查獲持有剩餘大量毒品之行為（高度行為），則應與最後一次施用毒品（低度行為）同依吸收犯逕論以持有大量毒品罪。再因兩者具有實質上一罪關係，倘施用毒品之犯罪事實業經判決有罪確定，對於持有超過法定數量毒品之行為即為前案（施用毒品罪）既判力所及，若檢察官再行起訴，依法應諭知免訴。

三、本院之判斷

㈠查被告基於施用第一級毒品之犯意，於105 年5 月17日19時20分許，在前開住處施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同日19時30分許為警在高雄市○○區○○路00號前對其實施盤查，當場扣得附表所示第一級毒品海洛因10包；又被告經警採尿送驗結果呈鴉片類嗎啡、可待因、安非他命類甲基安非他命陽性反應（所涉施用第二級毒品另經台灣橋頭地方法院107 年度簡字第928 號判決有罪確定）等情，業有真實姓名對照表、檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月24日調科壹字第10523012720 號鑑定書在卷可稽（警卷第19至20頁、臺灣高雄地方檢察署105 年度毒偵字第3100號卷〈下稱偵一卷〉第33、37頁），復據被告坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。其次，被告因持有附表所示第一級毒品海洛因，前經台灣橋頭地方檢察署檢察官以其涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌提起公訴，嗣經台灣橋頭地方法院審理後認未能積極證明被告係基於營利意圖販入該等毒品，或買入後另萌營利販賣之意圖而持有，遂變更起訴法條改論持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，以105 年度訴字第880 號判決判處有期徒刑6 年在案，被告不服提起上訴，先後由本院106 年度上訴字第450 號及最高法院107 年度台上字第1103號於107 年4 月11日判決上訴駁回確定（下稱前案）一節，亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，並經原審法院調取前案卷證暨起訴書、歷審判決附卷供參，是此部分事實俱堪認定。

㈡其次，被告於105 年5 月17日遭警查獲後，均供稱：伊欲供己施用，於同年月9 日以新台幣98萬元向綽號「成仔」之人購入海洛因磚1 塊，其後為警查扣（警卷第3 至6 頁，偵一卷第29頁反面），及原審準備程序亦稱：本次施用毒品與105 年5 月17日為警扣案毒品來源相同（原審審訴卷第31頁）等語在卷，另佐以其自承每次施用0.2 或0.3 公克、1 天抽6 至7 根菸之情（偵一卷第40頁反面），既無從推認已明顯逾一般重度施用毒品者之每日施用數量，且依上述被告自105 年5 月9 日購入後甫經8 日即遭查獲，則其是時猶隨身留有附表所示大量海洛因亦與常情相符，況被告主觀上並非意圖營利而販入、或意圖販賣而持有附表所示毒品一節，業經前案認定屬實，綜此堪信其辯稱本案所施用第一級毒品同係取自扣案海洛因之情應屬有據。從而被告甫於105 年5 月17日19時20分許在前開住處施用第一級毒品海洛因後，旋於同日19時30分許遭警查獲附表所示毒品，其間相距僅10分鐘，客觀上顯無其他施用第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，應認本案被訴施用第一級毒品犯行業由前案被訴持有第一級毒品純質淨重10公克以上行為所吸收，故其持有附表所示第一級毒品海洛因之舉既經前案判決有罪確定，則本件施用第一級毒品犯罪事實依法應為前案判決既判力所及，原審審理後詳予說明理由並諭知免訴判決，認事用法並無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：法條競合前提為適用其中一法條即可完整評價整個犯罪事實不法內涵，若二個法條不法內涵不完全相同，即不應適用法條競合之吸收關係，否則將造成評價不足之問題；又立法者認為持有毒品超過一定數量者，顯非供自己施用，其罪質近似意圖販賣而持有，故毒品危害防制條例第11條第3 、4 項加重持有毒品罪不法內涵應與施用毒品罪有別，故施用毒品與加重持有毒品之行為被害法益不同，應分別論以數罪方得充分評價；況施用毒品之人必然持有少量毒品，故施用毒品罪吸收持有毒品（未達一定數量）罪，不生評價不足之問題，反觀持有毒品達一定數量之人未必均施用毒品，如認持有毒品達一定數量即吸收施用毒品而僅論以加重持有毒品罪，將有評價不足之問題；本件被告雖辯稱施用第一級毒品行為應為前案加重持有毒品犯行所吸收，惟施用毒品與加重持有毒品之罪質與不法內涵均有不同，其間並無裁判上一罪關係，故本件應為實體判決，方不致造成評價不足；況依原審判決意見，倘被告施用第一級毒品罪遭起訴並判決在先、加重持有第一級毒品罪起訴在後，得就施用第一級毒品及加重持有第一級毒品兩罪均為實體判決，被告僅得事後聲請定應執行刑；惟若被告加重持有第一級毒品罪起訴且判決在先、施用第一級毒品罪起訴在後（如本案情形），卻無從對施用第一級毒品罪為實體判決，將形成被告是否就施用與加重持有第一級毒品均遭實體判決之不利益，純繫諸起訴先後之偶然因素，就法安定性及公平性觀之似非妥適，遂認原審以被告本件施用第一級毒品犯行應為前案確定判決效力所及為由判決免訴，適用法律容或未恰，請撤銷原判決、另為適當之判決云云，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372條，判決如主文