臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第960號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 11 月 27 日
• 法官: 凃裕斗、張盛喜、簡志瑩
• 當事人: 林月雲

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第960號上　訴　人
即　被　告　林月雲

選任辯護人　吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第875號，中華民國107 年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林明富為海洋營造有限公司（址設高雄市○鎮區○○○路000號11樓之8，下稱海洋公司）之實際負責人，沈德隆（涉嫌違反公司法等部分，業經前案判決有罪確定）則係海洋公司之登記負責人，與林月雲均明知公司設立及增資應收之股款，股東未實際繳納，不得以申請文件表明收足，竟共同基於以申請文件表明收足股款而違反公司法、利用不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由林明富委請其子林信宏（無證據證明知情）偕同林月雲，於104年1月29日，持林月雲提供之現金1200萬元，由林信宏以臨櫃方式存入至海洋公司設於合作金庫商業銀行南高雄分行（下稱合庫商銀）帳號0000000000000號帳戶內（分500萬、350萬及350萬元3 筆存入），取得前揭合庫商銀帳戶存摺內頁交易明細影本、存款餘額證明書作為股東實際繳納股款之存款證明，並將此股東實際繳納股款之存款證明文件交由林月雲製作內容不實之股東繳納股款明細表、資本額變動表，再於各項會計報表上蓋用公司及負責人印章，交予不知情之洪國瑜會計師查核簽證，並作成查核報告書，以此不正當方法，使資本額變動表發生不實之結果，旋於同年月30日，由林信宏將前揭海洋公司合庫商銀帳戶內1200萬元款項全數提領（分400萬元共3筆提領），再推由林月雲於同年2月4日持該等不實文件連同公司變更登記申請書、前揭海洋公司合庫商銀帳戶存摺影本及存款餘額證明書等申請文件，表明公司應收股款已收足，向主管機關高雄市政府經濟發展局遞件申辦公司變更登記，致使不知情之承辦公務員經形式審查後，認海洋公司業已依法收足股東應繳納之股款，符合公司變更登記之規定，而於同日核准海洋公司之變更登記，並將上開不實事項登載於其職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理及資本查核之正確性。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告林月雲、辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。（至於被告林月雲之辯護人於本院主張證人即共同被告林明富於調查局之筆錄屬於審判外陳述無證據能力以及林明富於偵查中未經具結的證詞欠缺憑信性亦無證據能力之部分；查林明富之調查筆錄並未證述被告林月雲之犯罪事實，本院亦未引用為被告林月雲不利之證據，爰不贅述此部分證據之證據能力。另林明富於104年11月19日、106年3月
13日之偵查筆錄均經具結，且無任何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。偵訊未
經具結部分因未經引用為被告林月雲論罪之證據資料，亦不贅述該部分證據之證據能力）。
乙、實體事項
一、訊據上訴人即被告林月雲（下稱被告林月雲）否認有何違反公司法等犯行，辯稱：當時是林信宏向其借貸資金，理由是工程押標金要用，借走錢後林信宏如何使用，林信宏與林明富間如何約定，如何運用該筆資金，其並不知情，其只信任林信宏，所以才借錢給林信宏。原審判決其有罪主要理由是依據林明富之陳述，但林明富明顯是為了要迴護其兒子林信宏，讓他免於刑法追訴，才把所有的事情推給其承擔，林信宏不是在保險公司上班，林明富已經要將公司交給林信宏經營云云。惟查:
（一）證人林明富於另案偵查中具結證稱:「（問:海洋營造公司今年增資的1200萬元從何來？）從林月雲來的，是請林月雲辦理公司增資的。（問：有無補充？）海洋營造公司設立及增資都是我找人辦的，資本實際上都沒有收足。」（台灣彰化地方檢查署偵卷二第69頁），於本案偵查中亦證稱:「（問:海洋營造公司增資變更登記，是否由被告林月雲辦理？）是。（問：請被告林月雲辦理海洋營造增資手續，有無將海洋營造公司合作金庫商業銀行帳戶存摺、印章交給被告林月雲？）有，公司帳戶存摺、印章被告林月雲過大約一週就還給我了。（問：是否知悉被告林月雲之工作？）辦理公司設立、增資登記代辦人員。（問：向被告林月雲借款，有無計算利息？）有，但多少我忘記了。」（偵卷第34頁），於原審亦證稱:「我跟林月雲認識1、20年，海洋公司增資之1200萬元來源是我向林月雲所借，也是請林月雲辦理增資，我是跟林月雲說要借錢作為公司增資之用，林月雲請我在當保險業務員的兒子林信宏配合去銀行領錢、存錢到海洋公司帳戶，當時應該有將相關公司存摺、印章交給林月雲，1 天後增資款項就領出來，後來林月雲就把增資辦好了，我不清楚被告林月雲之資金來源。」等語（原審訴卷第131-137 頁），另證人林信宏亦於原審審理時證稱：我從小就因為父親林明富的關係認識被告林月雲，案發時我從事保險業務員，海洋公司帳戶104年1月29日在合庫銀行光華分行、東高雄分行各存入現金350萬元、南高雄分行存入現金500萬元，均是我臨櫃去處理的，之前林明富有說他公司要用，所以向被告林月雲借錢，但是被告林月雲一開始不願意，因當時我在場，林明富就說要跑銀行叫我配合幫忙，並交給我海洋公司的存摺與印章，被告林月雲則表示她只信任我，我記得104年1月29日先在林明富的公司跟被告林月雲會合，由被告林月雲指示開車跑了幾個地方，各筆款項是坐副駕駛座的被告林月雲把錢整理好拿給我，我就去存，金額是被告林月雲指示，當天跑了好幾個地方，有時候我在裡面，被告林月雲則在外面顧車，有時候我在外面顧車，被告林月雲有沒有先去領錢我不知道，但我確定這些錢是被告林月雲從袋子拿現金給我，不是我的錢；之後翌（30）日在合庫銀行大港埔分行、大順分行、七賢分行從海洋公司帳戶領各 400萬元，也是我去辦理，因為是我的筆跡，領出後就交給被告林月雲，並載被告林月雲去其他金融機構處理，以上這六筆交易都是被告林月雲跟我去跑銀行處理，由我寫取款條及存款條，過程均非我決定，我也沒有問被告林月雲，我在104年1月29日跟被告林月雲存錢之後，就知道隔天的行程也是要跟被告林月雲去銀行處理事情，這是因被告林明富要我這兩天先空下來，我在這個過程中並未無支付被告林月雲報酬或好處，因為我覺得我主要是護送款項，且是事後才知道林明富借款之用途是增資等語（原審訴卷第139頁反面-149 頁反面），另有上開銀行回覆之存、取款憑條及交易人資料（林信宏）等件在卷可佐（原審訴卷第86-105頁）。
（二）被告林月雲對於證人林信宏證述之前開存、提款經過及資金來源等節之內容並不爭執（原審訴卷第147頁反面），
僅是爭執款項是借予林信宏，而非林明富，則證人林信宏證述海洋公司帳戶內增資款項之來源為被告林月雲等情，應屬可採。本院參以證人林明富已坦承與被告林月雲共犯本件犯罪，並無對被告林月雲不利之不實證述以脫免自己之罪責，復有證人林信宏之證述可佐，是其證稱海洋公司增資款項係來自被告林月雲此節，即堪予採信。至於證人林明富證述被告林月雲係以匯款方式匯入增資款項，雖與證人林信宏之上開證述及上開存提款紀錄等書證不符，然參以證人林明富並未參與被告林月雲存提款項之經過，且證人林明富既已委託被告林月雲辦理增資程序，其當係著眼海洋公司能夠完成增資登記，至於被告林月雲之資金如何存、提之經過，當非證人林明富所關心之重點，原難期證人林明富亦會對於被告林月雲係如何存提款項之情有所瞭解，是證人林明富有關資金存、提經過之說明縱與實情有所出入，亦難執此指稱證人林明富之上開證述內容全然不實，而為被告林月雲有利之認定。
（三）被告林月雲雖辯稱: 上開款項是要借予證人林信宏，也不知道證人林信宏是要作為海洋公司增資之用云云，然而證人林信宏斯時為一保險業務員，已據林信宏自始證述在卷，並無被告林月雲所稱林信宏要接手林明富公司須要大額工程投標金可言。林信宏既無需要調度此一鉅額現金之個人需求，被告林月雲證稱係借款給林信宏云云，顯有可疑。且若借款人為林信宏，被告林月雲理當會與林信宏就借款利息、擔保等情協議，然依證人林信宏上開證述，林信宏其實並未與被告林月雲就此有何協議；況依被告林月雲之供述及證人林信宏之證述，可知當時係由林明富先向被告林月雲借調資金後，雙方始協議由林信宏出面配合被告林月雲，而存、提款之金額、地點及過程，均係由被告林月雲指示林信宏為之，由此可知此一過程均為被告林月雲主導，且被告林月雲亦自承此種借款後於翌日還款之情況，可能係作為公司驗資之用途等語（原審訴卷第166 頁），被告林月雲嗣後並為林明富辦理此次海洋公司增資事宜，綜合上情，可見被告林月雲在事前即已知上開款項係供海洋公司增資之用，而提供此一資金予海洋公司增資，嗣後並接續辦理相關增資程序，是其主觀上係知情而參與不實增資經過，即堪認定。被告林月雲雖辯稱：其只相信林信宏而不相信林明富，所以借錢給林信宏非林明富云云；惟被告林月雲與林明富相識十餘年，而林信宏又係從事保險業務僅三十來歲之年輕人，有其年籍資料在卷可考（原審卷第139頁），被告林月雲對於林明富當日向其借貸1200 萬元之要求不予理會卻反而借1200萬元同等數額之金錢給無此資金需求之林信宏，其辯解顯難令人採信為真。被告林月雲又辯稱：其僅信任林信宏才出借資金供其投標工程云云，惟林信宏並未對被告林月雲提出任何擔保，更僅擔任保險業務員之工作而與工程投標毫無關聯可言，被告林月雲所辯是信任林信宏才借錢給林信宏投標工程云云，亦無憑據。又觀證人林明富於原審證稱:「（問:林月雲之前是否就有出借資金讓你虛偽增資？）以前就做過，這不是第一件。以前公司叫永木川。（問：當時你跟林月雲開口借錢時，林月雲如何答應要怎麼借錢給你，要怎麼樣配合？）沒有，他說要叫我兒子林信宏配合她，幫她領錢、存錢。（問：為何要你兒子出面？）不曉得，是她要求的。（問:你兒子在海洋公司有擔任職位嗎？）沒有。（問:為何不直接跟你接洽？）她從小看他長大，他是基督教，看他很乖，叫他配合她領錢。」之語（原審卷第131至132頁），足認被告林月雲係答應林明富之短期借貸資金之要求，但又認林信宏比較讓人信任，故要求林信宏配合其到各金融行庫提領大額現金，其出借資金之對象仍係林明富無疑，被告林月雲辯稱：其是信任林信宏故出借資金給其投標工程云云，不足採信。被告林月雲又辯稱：林明富是迴護林信宏才對其誣指云云，惟無論林明富供述林信宏是否知情此事（如事前知情至多僅係多一名共犯而已），均對被告林月雲成立之犯行毫無影響，被告林月雲辯稱：林明富是迴護林信宏才對其誣指云云，亦難採信。
（四）至辯護意旨雖以此次存至海洋公司帳戶內之金額，與各股東之增資款並非全然吻合，與被告林月雲其他所涉案件之狀況不符等語，然林信宏業已證述上開存、提款經過均為被告林月雲指示，被告林月雲就此部分之作法縱與其他案件有別，亦無從以此推論被告林月雲為不知情；何況本案之後亦完成增資手續，可見各股東增資款項與存入金額是否吻合，當不影響增資程序之審核，此部分辯護意旨亦難採為被告林月雲有利之依據。
（五）證人林信宏證稱其嗣後始得知上開款項係供海洋公司增資之用，本院參以證人林信宏為林明富之子，復與被告林月雲為舊識，是其依林明富之指示偕同被告林月雲前往金融機構辦理上開存、提款項之程序，原屬親友之間常見之情況，卷內亦無其他證據證明林信宏事先知情而參與，爰不認定林信宏與林明富、林月雲有共犯關係。
二、本案事證明確，被告林月雲所辯不足採信，其上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，為刑法第31條第1 項前段所明定。公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，犯罪主體為公司負責人；商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，犯罪主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，雖非該罪處罰之對象，但若與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，得適用刑法第31條第1 項前段規定論處罪刑。再者，商業會計法第71條第5 款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實結果之行為。商業會計法第71條之罪，為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。又公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。另資本額變動表，屬資產負債表，為商業會計法第28條第1項第1款所稱之財務報表。又商業會計法第4 條規定：本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條第1項規定，本法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事。共犯沈德隆係擔任該公司代表人即董事長、有該公司設立變更登記表影本1 份附卷可參，依上開規定，共犯沈德隆就公司而言，係屬公司法第8條第1項規定之公司負責人及商業會計法第4條規定之商業負責人。
㈡被告林月雲明知海洋公司未實際收足股款，竟與林明富共同虛構海洋公司股東有繳納股款之假象，以不實申請文件表明收足，致使海洋公司之財務報表發生不實之結果，使主管機關即高雄市政府經濟發展局不知情之承辦人員公務員為形式審查後，核准海洋公司之設立變更登記。核被告林月雲所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。林明富係海洋公司之實際負責人、被告林月雲為代辦公司登記業者，均不具公司負責人及商業負責人之身分，但均與海洋公司登記負責人沈德隆，有犯意聯絡及行為分擔而共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，應論以共同正犯。
㈢被告林月雲與原審被告林明富、共犯沈德隆利用不知情之林信宏至金融機構存入款項，又利用不知情之會計師洪國瑜簽具查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，而遂行犯行，為間接正犯。
㈣公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款及刑法第214 條使公務員登載不實2 罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪行為；然刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立，至於公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）；且被告同時間所犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，亦與上開公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係基於同一意思決定所為，應評價為一個犯罪行為。是被告林月雲所為，是以一行為同時觸犯上開公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款及刑法第214條3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重論以公司法第9 條第1項前段之未繳納股款罪處斷。
㈤被告林月雲前因違反公司法案件，分別經原審法院以101 年度訴字第1051號判決判處有期徒刑4月，減刑為2月確定、臺灣臺中地方法院以103年度訴字第132號判處有期徒刑 4月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第933號、最高法院以103 年度台上字第3949號判決駁回上訴確定，上開2罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以103年度聲字第2077號裁定合併定應執行刑5月確定，甫於104 年1月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯犯罪事實欄所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥被告林月雲係無身分關係之人與有身分關係之人共同犯罪，依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。被告林月雲同時有前述刑法第47條第1項之加重事由及刑法第31條第1項但書之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審審理結果，認被告林月雲上開犯行罪證明確，引用公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第31條第1項、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，而論以其觸犯上揭三罪名，並說明其與原審同案被告林明富、共犯沈德隆就本案犯罪依刑法第31條第1 項應論以共同正犯，被告林月雲並依同條項但書規定減輕其刑；及被告林月雲所犯上開三罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之公司法第9條第1項前段規定之罪處斷。復審酌被告林月雲有違反公司法等案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，明知海洋公司應收之股款並未實際繳納，竟分別與林明富或沈德隆等共同以虛偽之股款收足證明之方式，使主管機關核准海洋公司之設立及變更（增資）登記，規避公司法關於公司資本充足原則之規範，違背公司法維護公司財務健全及管理之立法本旨，足以生損害於主管機關就公司登記管理及資本查核之正確性，並增加交易相對人之潛在交易風險，所為均應予非難。並考量被告林月雲否認犯行之犯後態度，及其素行狀況，另參酌其未實際收足股款之金額所致生之危害程度不同，以及其係配合林明富辦理之分擔角色等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度犯罪所生損害、犯罪後之態度一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金以新台幣1000元折算1日之標準。核其採證認事用法均無違誤，量刑亦堪認允當。被告林月雲上訴，猶執前詞置辯，否認犯罪，惟其所辯均據原審、本院指駁如上，其上訴並無理由，應予駁回。
五、同案被告林明富部分，業經原審判決有罪確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日書記官 陳慧玲