臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第502號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第502號上　訴　人即　被　告　莊國璋選任辯護人　林樹根律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度易字第310 號，中華民國107 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第7219號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，除補充上訴人即被告莊國璋（下稱被告）提出之民國105 年（2016年）7 月26日證人黃建中與侯育麟之妻之Line對話內容影本（見本院卷第108-111 、114 -115頁）、本院勘驗106 年1 月8 日告訴人與被告之對話錄音譯文（見本院卷第63-65 頁，並依此更正原判決第6 頁最後一行為「莊：不對」），及證人黃建中、侯育麟、許天仁於本院證述（均詳如後述）外，其餘認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，事實、證據及理由均引用第一審判決書之記載（詳如附件）。二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第68-70 頁），本院並依檢察官及被告聲請傳喚證人黃建中、侯育麟、許天仁到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。三、對被告上訴理由之判斷被告以「㈠證人侯育麟於原審稱證『被告曾於105 年4 、5 月間拿1 紙面額新臺幣（下同）35萬元、發票日為105 年8 月9 日支票向其借款，被告並表示係代告訴人陳景莉前夫黃建中所調借，被告並已於106 年農曆過年後，將35萬元返還』等語，足證本件以房地向曹忠智抵押借款60萬元，其中部分款項係為清償告訴人前夫黃建中之債務。㈡被告與告訴人於106 年1 月8 日15時許，在高雄市九如路科工館附近便利商店談話，談話時間長達2 小時，然告訴人陳景莉所提出之談話錄音譯文，可能部分被刪除，並不完整，原審亦未依法進行勘驗。㈢縱認告訴人、證人黃建中證述為真，然被告確係經營旭立企業有限公司，僅因借款後發生貨款延遲，因而資金週轉困難所致，被告於借款之初並無詐欺之犯意，否則何須於105 年8 月12日取得借款後，簽發同額本票交付告訴人作為擔保，又於106 年2 月8 日清償部分借款20萬元，故本件應屬民事債務糾葛」等為由，提起上訴。惟查：㈠被告所謂代證人黃建中向證人侯育麟調借35萬元之支票來源、調借現金過程 ⒈上開35萬元支票內容為：「票號：AJ0000000 號、發票日：105 年8 月9 日、發票人：建X 興業有限公司林德明、背書人：許天仁」（見106 易310 號卷《下稱原審卷》一第105 頁），其上並無與證人黃建中有關之記載（發票人或背書人，或被告指稱為證人黃建中之筆跡）。 ⒉證人即上開支票之背書人許天仁於本院證稱：「這張35萬元支票是我在外面用8,000 元現金買的，對方說時間到了錢要軋進去，沒有軋進去就會跳票」、「這張支票後來我拿給黃建中，請黃建中去調換現金，黃建中是拿去向（請）被告調現，但實際只拿到27萬元，對方不是所謂的侯先生（指侯育麟），是一個外號叫『山哥（三哥）』（音譯）的人，他有說27萬元，事後黃建中先回家，我去載他出門的時候，他在車上把錢拿給我，之後一起到中山路的『金巴黎大舞廳』，在後面的停車場，同時間被告也到了，因為我之前有叫被告預支一筆10萬元，算借貸的，我順便把10萬元交給被告，這10萬元是我的債務，其餘17萬元，我們大概分幾次就這樣吃喝玩樂花費掉，就是當作應酬這樣子使用」、「支票背書欄上我的姓名、地址，都是我當場寫的，因為這筆錢是我要調借的，當時自稱『山哥』的人說支票後面也要有人背書，我知道這筆錢是我要借調的，所以我自願背書，這筆27萬元債務是我的債務，是我要承擔的，當初是我拜託黃建中一起幫我借到這筆錢」、「（辯護人問：被告知道這筆債務是算你的嗎？）一開始他當然不知道這筆錢是我要借調的，他以為是黃建中要借調的」、「（辯護人問：後來何時才知道是你要借調的？）大概票期快要到的時候，因為票期到你錢要軋進去，那個時候我沒有那麼多的現金可以軋這筆錢，到最後被告才知道這筆錢是我用的」、「後來支票沒有辦法軋進去，所謂的金主有透過被告跟我陳述這些錢由誰付，我說我身上沒有那麼多現金，沒有辦法去處理這些錢，可不可以給我一些時間處理，從105 年10月份左右，我陸陸續續有交給所謂的金主大概11萬多元，我是直接交給金主」等語（見本院卷第119 頁背面-125頁）。依上，證人許天仁不僅證稱上開35萬元支票類同俗稱之芭樂票，並自承為上開支票之實際借款人及背書人，並因此取得調借之款項27萬元及事後如何花用，其後亦已清償部分款項，而被告就此早於上開支票屆期（即發票日）前即已知悉實際調借款項之人為何人。 ⒊證人侯育麟就上開支票實際調借之金額、如何交付款項、支票屆期如何處理等事項，於原審證稱：「我家本來就有35萬元現金，我是拿35萬元給被告，不是27萬元，被告再把錢拿給黃建中」、「這張票他（應指被告）拿來時還沒有到期，後來到期時他說不要兌現」等語（見原審卷一第49頁背面、51頁背面、53頁背面-54 頁），於本院則證稱：「這張票實際拿出去的是27萬元」、「我在車上看到『山哥（三哥）』把錢交給許天仁，許天仁再把錢交給黃建中，『山哥（三哥）』是實際拿錢出來的人」、「（檢察官問：借錢的人到底是何人？）許天仁」、「（審判長問：這張票到期之後，你有無去銀行提示？）沒有，我沒有去提示是因為我們之前口頭上有約定時間到就要還我，但是他們沒有還我」、「（陪席法官問：他們有無請你不要去提示？）有」、「（審判長問：叫你不要去提示，是何時跟你講的？）借錢的時候就講的，許天仁就這樣交代的，說票不要提示」等語（見本院卷第171-173 頁）。依上，證人侯育麟於原審、本院之證述，明顯前後有差異，其於本院之證述，卻恰與證人許天仁上開證述金主為何人、借款人為何人、借得之金額等基本事項相符。 ⒋是綜合上開支票記載情形，及證人許天仁、侯育麟於本院之證述，應認上開支票之背書人為證人許天仁，收受金主款項之人為證人許天仁，借款當時即表明該支票不要提示之人為證人許天仁，其後實際使用借得款項之人亦為證人許天仁，證人黃建中僅係曾於上開支票調借現金過程時在場，並曾由證人許天仁將借調所得27萬元交其短暫保管而已。㈡被告另提出證人黃建中與侯育麟之妻於2016年7 月26日Line對話內容，藉以證明上開支票調借之款項與證人黃建中有關。惟： ⒈證人黃建中就上開Line對話內容於本院證稱：「（辯護人問：LINE內容『嫂子拜託請告訴志遠兄我不是我騙他的是天仁一直叫不要說的為了工作我都聽他的話在做事真的很對不起我太太哭著像花風了我也. . 』，這是指何事？）因為我被許天仁騙了120 萬元，整個事情侯育麟跟被告都知道」、「（辯護人問：LINE內容『重要的事我要趕快找工作然這些錢不知道怎麼還人家想到頭就痛』，這個是你欠人家的錢不知道要怎麼還，這個是指哪一條錢？）是指許天仁騙我的120 萬元，許天仁騙我的錢是我跟別人借的，這些錢是我跟我很多個朋友及陳景莉的老闆借的」、「（辯護人問：LINE內容『被天仁害死了事情已過了我這兩天去找工了也開要上班了趕快賺錢還人家. . . 』這個要還錢的對象是誰？）是我朋友，還有陳景莉的老闆，這跟35萬元完全沒有關係」、「（辯護人問：你與侯育麟有何關係，才會跟他傳LINE？）這個LINE是107 年（應為105 年之誤）7 月22日許天仁事件爆發之後。許天仁說要讓侯育麟做板模，侯育麟就邀許天仁去他家吃飯，我也有去，幾乎那2 個月都在他們家，之後許天仁事件爆發之後，大家都知道，侯育麟罵我說我騙他，說他已經叫了裝潢工了，結果我們是騙他的，他很生氣，我那時候也有跟侯育麟說抱歉，因為我也是被許天仁騙的，我回到家之後，我就傳給他太太，請他跟侯育麟說我也是被騙的，我真的很抱歉」、「（辯護人問：你有沒有去侯育麟家跟他承認錢是你用的，你會處理還給他？）沒有，我後來就沒有去他家」、「（辯護人問：可是你有說你會賺錢還人家？）還錢是要還我朋友，是那個120 萬元的事情」、「（陪席法官問：LINE內容『我不是我騙他的是天仁一直叫我不要說的 . . . 』，騙他是指何事？）做裝潢工程，我也不知道有沒有，我也是被他（指許天仁）騙，我就去他家（指侯育麟家）吃飯，我就跟許天仁說這樣好嗎？還沒有去做工程就去他們家吃飯，許天仁就說沒有關係」、「（陪席法官問：這個裝潢工程是否是指工程要給侯育麟做？）是的，是說裝潢場要給侯育麟做，在二聖路與復興路的大樓，許天仁做裝潢，我做清潔工作」、「（陪席法官問：LINE內容『嫂子那天的事我真的我怕死了』，這是指何事？）很多人去侯育麟家中要向許天仁討債，因為後來知道許天仁是騙的，就聯絡去侯育麟家中集合」、「（陪席法官問：LINE內容『我對志遠兄和三哥很對不起』，這與三哥有何關係？）當初三哥要做油漆」等語（見本院卷第174-176 頁），及證人許天仁於警詢證稱：「我與被告是朋友也是合作夥伴，被告從事木材原料事業，我從事裝潢工程」、「因為被告當初在外面花費及利用我做為人頭向其他金主借貸的金額都要我負責承擔，所以被告於105 年7 月中旬到8 月底這段期間，時常到我鳳山區住處討債」等語（見原審卷一第142 、145-146 頁），顯見證人許天仁爆發債務危機應在105 年7 月中旬左右，此恰與上開Line對話傳送之時間相符，而證人黃建中上開就Line對話內容之證述，亦與證人許天仁從事之職業、遭多人討債之情事大致相符，應認證人黃建中上開證述，應屬可信。 ⒉綜上，被告所提上開Line對話內容，並無從證明證人黃建中與上開35萬元支票調借款項有關，且就上開支票來源、實際調借款項之過程及金額、何人取得調借款項等，業經本院認定、論述如上，是上開Line對話內容自無從執為被告有利之認定。㈢至於： ⒈被告上訴理由另指「證人曹忠智交付借款60萬元予被告之時間，究為105 年8 月14日或105 年8 月12日」云云。惟證人即交付款項（款項為曹忠智所有）予被告之人林華勝於原審證稱：「是抵押完的隔天（105 年8 月13日），60萬元交給被告」等語（見原審卷一第75頁背面），而被告亦不否認確有收受該60萬元，則原判決僅簡單記載「曹宗智於翌日辦理系爭房地之普通抵押權設定登記後，即於同年月14日將該筆借款60萬元交予莊國璋」，而疏未審酌證人林華勝之證述，漏未詳載60萬元資金來源及誤載交付款項之日期，然尚無礙於原判決之本旨。 ⒉原審雖未勘驗告訴人與被告之對話錄音譯文，惟業經本院於107 年10月1 日當庭勘驗並製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第63-65 頁），其中0 分55秒時，因被告回答簡短致聲音未臻清楚，辯護人、檢察官就此爭執被告之回答究為「不對」或「對」（臺語），本院依被告回答之語音，認為被告之回答應為「不對」（臺語），致原判決第6 頁最後一行記載「莊：對」有明顯錯誤。然上開錄音係於本件案發後雙方當事人有爭執後之錄音，被告為撇清責任，自可能對告訴人之質問為反於事實之回答，且本院依調查證據結果，仍認原審所為被告有罪之認定並無違誤，則原審就此部分對話錄音譯文之誤載，自亦無礙於原判決之本旨。 ⒊證人侯育麟證稱被告業於106 年農曆年後清償上開支票款項35萬元等節。惟上開支票債務既與告訴人及證人黃建中無關，被告因何原因清償上開支票款項，自與告訴人或證人黃建中無涉；且若如被告所辯本件60萬元借款之目的係為清償與證人黃建中有關之上開支票35萬元債務，何以被告於105 年8 月13日取得60萬元，遲至4 、5 個月後始向證人侯育麟清償，此均與事理有違。是無從依此為被告有利之認定。四、對原審依累犯加重其刑之說明㈠被告前於100 年間因業務過失傷害案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於101 年2 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第164-166 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。㈡本院審酌被告前案雖為業務過失傷害案件，惟其於本件發生前之99年間（原審誤載為104 年間，應予更正）曾因涉犯詐欺案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以103 年度調偵字第312 號為緩起訴處分，嗣因被告未依緩起訴條件履行，經同署檢察官以103 年度撤緩字第192 號撤銷緩起訴、104 年度撤緩偵字第24號提起公訴，再經臺灣屏東地方法院於105 年2 月16日以105 年度簡字第47號判處有期徒刑6 月、緩刑2 年確定，有上開被告前案紀錄表可憑，被告於前案詐欺犯罪緩刑期間更犯本件罪質相同之詐欺罪，顯見被告對刑罰反應力薄弱，並具有特別惡性，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本院已於言詞辯論期日進行是否構成累犯之調查，及對被告為前科訊問、科刑資料調查，被告、檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第185 頁背面-186）。是綜合上情，本院認為原審以被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，量處被告有期徒刑5 月，並無違法或不當情事。五、綜上所述，被告本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中華民國 108 年 3 月 19 日刑事第二庭審判長法官黃壽燕法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。不得上訴。中華民國 108 年 3 月 19 日書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件：臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度易字第310號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告莊國璋男 47歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路00號居臺南市○○區○○路○段000號選任辯護人林樹根律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7219號），本院判決如下：主文莊國璋犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、莊國璋明知其並無清償債務之真意，亦無資力可資清償借款，復因故知悉陳景莉之前夫黃建中遭他人詐騙財物，損失非少，且因其需錢孔急，因而認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105 年8 月初某日( 起訴書誤載為105 年8 月12日) ，在位於高雄市○○區○○○路000 號之國立科學工藝博物館旁之某「7-11」便利商店內( 起訴書誤載為不詳地點) ，向陳景莉佯稱：伊可協其前夫黃建中向他人取回遭詐騙財物，惟伊所經營公司目前資金周轉困難，需要新臺幣（下同）60萬元，而伊友人願意借60萬元，但需陳景莉提供房屋、土地作為抵押，該友人即願意借款，伊保證1 個月內即會清償該筆借款，以塗銷房屋抵押權登記云云，致陳景莉信以為真，因而陷於錯誤，遂於同年月11日某時許，持其所有座落於高雄市○○區○○段○0000○000000地號之土地及坐落該筆土地上之高雄市○○區○○段○00000 ○號之房屋( 下稱系爭房地) 之所有權狀，與莊國璋一同前往位於高雄市鳳山區之某代書事務所，而同意以其所有系爭房地設定普通抵押權予金主曹忠智後，以此方式向曹忠智借款60萬元以資轉借予莊國璋使用：嗣經曹宗智於翌日辦理系爭房地之普通抵押權設定登記後，即於同年月14日將該筆借款60萬元交予莊國璋，莊國璋並於同日簽發發票日為105 年8 月14日、面額60萬元之本票乙紙交予陳景莉供該筆60萬元借款債務之擔保，因而向陳景莉詐得60萬元得逞，嗣將其所詐得款項全數供己花用殆盡。惟於該筆借款屆期時，經陳景莉向莊國璋催討，莊國璋屢藉口推延，復謊稱伊已將該筆借款部分用以代為清償陳景莉前夫黃建中積欠他人債務云云，至此陳景莉始知受騙，且迄至陳景莉於106 年2 月16日提起本案告訴時，莊國璋僅先於同年月8 日清償20萬元款項予金主曹忠智，而未完全清償該筆債務以塗銷系爭房地之抵押權登記，致陳景莉因而受有遭金主曹忠智追償債務之損害。二、案經陳景莉訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、查被告莊國璋及其辯護人對證人即告訴人陳景莉及證人黃建中於偵查中之陳述，僅泛稱陳述不實在等語( 見易字卷三第67頁正面及背面) ；惟觀之證人陳景莉及黃建中於偵查及本院審理中就本案借款過程等相關事實所為前後陳述內容，均大致相同，被告及其辯護人復未指出該等證人於偵查中之證詞有何不法取供之情事，堪認該等證人之陳述，均應有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用本案卷內其餘言詞及書面陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意具有證據能力( 見訴字卷一第38頁) ，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之狀況，並無其他違法或不當之情形，又本院認以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依前開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認告訴人提供其所有系爭房地設定普通抵押權予曹忠智，因而向曹忠智借得60萬元後，該筆款項全數由其取得，以及其嗣後簽發發票日為105 年8 月14日、面額為60萬元之本票1 紙予告訴人收執；而其於106 年2 月8 日僅先清償20萬元予曹忠智，且至告訴人提起本案告訴時，系爭房地所設定之普通抵押權登記仍尚未辦理塗銷等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：105 年6 月間某日晚上10時許，告訴人前夫黃建中拿1 張35萬元支票給伊，請伊幫忙借調款項，後來伊請侯育麟幫忙借款給黃建中，當天晚上11時許侯育麟在位於高雄市三民區鼎山街及明誠路交岔路口之金礦咖啡店，將35萬元借給黃建中，因為侯育麟與黃建中不認識，所以要伊口頭上保證，並保證將錢還回去，結果侯育麟事後照會該紙支票，發現是空頭支票後，侯育麟就要伊處理，但因為黃建中夫妻都沒錢，所以伊與黃建中、陳景莉討論協商後，由陳景莉以其所有房地辦理抵押借款來還錢，伊就透過林華勝向其朋友曹忠智借款，並以陳景莉所有房地設定抵押權給曹忠智借得60萬元後，協商其中20萬元由伊拿走，另外40萬元清償黃建中積欠侯育麟的債務；伊雖有答應伊可以代告訴人先清償該筆40萬元予曹忠智，但因為伊公司貨款遲延，故無法如期清償，黃建中就要求伊先簽發60萬元本票給告訴人安心，表示伊會幫忙處理該筆借款抵押債務，但伊並沒有向告訴人或黃建中說可協助黃建中取回遭騙的錢財，伊只有說帶黃建中去律師那裡而已云云( 見審交易卷第38至40頁) 。經查：一、告訴人於105 年8 月11日某時，提供其所有系爭房地之所有權狀，與被告一同前往位於高雄市鳳山區之某代書事務所，以系爭房地設定普通抵押權予曹忠智之方式，向曹忠智借款60萬元，嗣曹忠智於翌日完成系爭土地之抵押權登記後，將該筆借款60萬元交由被告取得，嗣被告簽發發票日為105 年8 月14日、面額60萬元之本票乙紙予告訴人收執，以及被告於106 年2 月8 日僅清償其中20萬元予曹忠智，且迄至告訴人提起本案告訴之時，系爭房地所設定上開抵押權登記均未予以塗銷等事實，此為被告所不爭執( 見易字卷一第29頁) ，並據證人即告訴人及證人黃建中、林華勝、曹忠智於偵查及本院審理中分別證述明確( 見他字卷第55頁正面至第56頁背面、第77頁背面至第78頁背面、第169 頁正面至第170 頁背面；易字卷一第45頁背面至第74頁背面) ，復有系爭房地之所有權狀及土地、建物謄本、被告所簽發60萬元本票( 影本) 、系爭房地之土地建物查詢資料各1 份、曹忠智對告訴人聲請核發支付命令之臺灣高雄地方法院106 年度司促字第6365號支付命令、被告106 年2 月8 日還款20萬元與予忠智之還款收據、告訴人105 年8 月11日簽立之借據( 借款人：陳景莉、保證人：林華勝) 及60萬元本票( 背書人：林華勝) 各1 份在卷可稽( 見他字卷第3 至8 頁、第23頁正面至第26頁背面、第85、160 頁；易字卷一第100 至103 頁) ；是此部分之事實，應可認定。。二、至被告雖以前開情詞置辯，則本案所應審究被告辯稱其於告訴人以系爭房地設定抵押借款時，有向告訴人表示該等抵押借款其中40萬元係用以代黃建中清償積欠他人債務一節，是否屬實？又告訴人以系爭房地設定抵押權予曹忠智以資借得60萬元借款，被告因而取得該筆60萬元借款後，是否確實將其中40萬元款項用以代為清償黃建中積欠侯育麟之債務？惟查：㈠證人即告訴人陳景莉於偵查中證述：被告於105 年8 月12日前幾天跟伊約在便利商店，說因公司船期延誤，資金有困難，要伊向借錢，但被告知道伊沒有錢，被告說他有朋友願意借60萬，但需要拿房屋及土地去抵押，因為伊前夫黃建中之前被騙錢，被告說他可以幫忙黃建中要回那些錢，故伊想被告願意要幫我們的忙，所以伊也願意幫忙被告，才同意提供伊所有房地給被告拿去抵押借款，且當時被告向伊保證1 個月就可以清償該筆抵押借款：後來於同年月12日，被告與1 名綽號「土豆」的友人即林華勝帶伊一起去高雄市鳳山區某代書事務所，向金主曹忠智辦理設定系爭房地抵押借款事宜，當時金主曹忠智原本只願意借30萬元，後來因為林華勝表示願意擔保，曹忠智才同意借60萬元，但伊事後並未拿到該60萬元款項，被告當時有簽發1 張60萬元本票給伊擔保，若是被告當時沒有簽發本票保證，伊也不可能同意拿伊所有房地去抵押借款，但事後被告沒有完全清償，導致系爭房地抵押權迄今尚未塗銷等語( 見他字卷第55頁正面至第56頁背面) ；以及其於本院審理中證述：被告於105 年8 月初，跟伊約在科工館旁便利商店，表示他在馬來西亞的木材公司因為貨還沒有進來，所以資金有困難，要向伊借60萬元，但被告知道伊沒有什麼錢，被告說他有透過朋友認識1 位金主曹忠智，可以借被告60萬元，但需要用伊的房子去抵押借款，因為被告表示可以幫伊去追討伊與黃建中遭他人詐騙之財物，所以被告當時表示資金周轉困難時，伊就願意幫忙被告，且被告當時有承諾1 個月就會清償該筆借款。因為該名金主是林華勝介紹認識，所以被告開車帶伊去鳳山某代書事務所去辦理設定系爭房地抵押借款，林華勝當時也有一起去該處與伊及被告碰面，原本金主只願意借30萬元，後來金主要求保證人才願意借60萬元，林華勝就表示他願意當保證人，但伊並沒有拿到該筆60萬元借款，該筆借款全數都是由被告拿走，被告並在取得該筆借款當日，簽發1 張60萬元本票給伊擔保。伊同意以系爭房地抵押借款60萬元予被告，與被告是否清償黃建中債務無關，且被告向伊借款之時也未表示其中40萬元係要幫黃建中清償債務，伊也不知道黃建中有無向他人借款35萬元的事；因為被告當初保證1 個月就會清償借款，但到期時被告表示工廠貨款有延誤到，叫伊給他時間，之後伊再打電話給被告，被告就不接電話，或是故意以其他理由拖延，直到105 年11月間，被告才翻臉說「這40萬元是我幫你老公還的」等語( 見易字卷一第45頁背面至第56頁背面）；綜觀告訴人陳景莉於偵查及本院審理中所為前開證述，可見證人陳景莉就被告以其公司資金周轉困難及可代告訴人與其前夫追討遭他人詐騙債務，並保證1 個月內即會清償借款債務為由，遊說其提供系爭房地向金主曹忠智設定抵押借款60萬元，以及被告於取得該筆60萬元抵押借款款項後，同日即簽發面額60萬元之本票乙紙予其擔保，然被告屆期並未清償上開抵押債務，且經其催討後，被告屢以藉詞拖延，迄至其提起本案告訴之時，該筆抵押借款債務並未完全清償，且系爭房地抵押權登記亦未塗銷等節，其先後所為陳述均屬大致相同。復核以告訴人所提出其與被告間通聯譯文內容：「陳( 告訴人，下同) : 你說你是生意人，所以我才會拿地契借你，讓你周轉，幫你度過難關，是不是這樣子？莊( 被告，下同) : 對。陳：你說你不夠錢，需要錢，我用我的地契，借60萬元，你跟土豆帶我去，是不是這樣子？莊：對。陳：現在60萬元，我沒有拿到，是你拿去，對不對？莊：對。陳：你答應1 個月就要還我，幫我處理，今天延到現在，你說有什麼問題，你說延到，我也沒有逼你，我很好講話、商量，憑良心講，我的人你知道。莊：對，我知道，是我原本答應你1 個月要拿出來。我答應你的1 個月我沒有做到，因為貨真的有回來，蕭仔可以作證出槌，出槌我有跟你賠罪，但是現在是…。陳：問題是時間到我傳LINE給你，你沒有讀，沒有已讀，沒有已讀我會亂想，說實在你問我老闆及女兒，你知道這4個月我是如何過，每天睡不著。莊：沒關係，這60萬元我會想辦法拿出來把你地契拿回來，所以禮拜三的時候土豆先拿20萬元給他( 指曹忠智) 。... 莊：我知道我知道，我這邊絕對會拿給你，所以我真的有這樣做，對不對。確實我貨出問題，答應借一個月，貨拿回來我就還掉了，結果貨回來真的是出問題，這蕭仔都可以去作證，我這資料等一下可以拿給你去看，現在人家又要討了嘛，我先還20萬嘛，與對方商量，最慢星期四可以將收據拿回來給妳嘛，再來後面的40萬元我一定會給你處理嘛，但是這40萬元. . 陳：什麼時候？40萬元是什麼時候？莊：很快啦，在等也沒有很久啦。但是… 陳：你不要我問你的時候你又沒有開機，我真的擔心死了。莊：你說禮拜四收據沒有拿回來給妳，你再來擔心啦，有沒有道理？如果我不想去處理的話，我就不會去處理這些事，了啦，對不對？我會和土豆照會一下，叫他拿收據給你，不對？你在這裡作證啦，以後我沒有處理的話，賴掉了或是說利息沒有給人家繳或是怎樣…你作證出來告我啦，我那裏有張60萬元的票在那裡啦，有證人啦，可以馬上可以錄音起來啦。」等節，此有告訴人提出之其與被告間於106 年1 月8 日通話之錄音譯文1 份附卷可憑(見偵一卷第59頁正面至第60頁背面) ；由此可徵告訴人前揭所為證詞，核與被告於前開錄音譯文中對告訴人向其質問該筆抵押借款情形所回應之內容，顯大致相符：益徵告訴人前揭指訴有關被告邀約其以系爭房地辦理抵押借款之緣由及過程等相關情節，應非虛構之詞，當足資採認。㈡又被告亦不否認其確有簽發前開60萬元本票乙紙予告訴人收執一節；雖被告辯稱係事後因黃建中表示要給告訴人安心，伊始簽發該紙60萬元本票予告訴人云云；然衡以被告於案發時年已逾45歲，復自陳伊長期在國外經營木材公司乙情( 見偵一卷第41頁正面及背面) ，並有被告之偵訊詢筆錄所載年籍資料在卷可參；可見被告應係具有相當智識程度及社會歷練之人；而參以被告既認伊僅自該筆60萬元抵押借款，取用其中20萬元供己花用而已云云，基此，可認被告顯係認為其無須負擔該筆全數60萬元抵押借款債務，則依被告之智識程度及社會經歷，衡之客觀常情被告當無須簽發面額60萬元予告訴人收執或保證之理及必要；甚而在告訴人向其質問為何尚未清償該筆抵押借款之時，被告亦無庸一再陳述伊會負責完全清償該筆60萬元債務，以塗銷系爭房地抵押權之必要及可能；由上足徵被告前開所辯各節，除與一般客觀常理有悖之外，亦與前揭客觀事證有違甚明，實難採認。㈢至證人林華勝雖於偵查中證述：因為被告之前有幫黃建中處理1 筆40萬元債務，所以被告拿其中40萬元幫黃建中代為清償債務，且很多人都知道被告有幫黃建中處理該筆40萬元債務云云( 見他字卷第170 頁正面及背面) ；惟觀之證人林華勝於本院審理中證述：在代書事務所辦理設定系爭房地抵押借款時，被告有說該筆借款要處理黃建中所積欠債務，並表示債權人已在催討，被告當時一直表示要將40萬元趕緊還給「黃姐」，因為被告說這筆40萬元就是代黃建中處理積欠「黃姐」40萬元債務等語( 見易字卷一第60頁背面至第63頁背面) ；惟此與被告前揭所辯因為伊向侯育麟調借35萬元款項借予黃建中，故伊將告訴人以系爭房地抵押借款其中40萬元拿去代為清償黃建中積欠侯育麟之債務云云，明顯有異；準此以觀，被告前揭所辯，是否屬實，即非無疑。再者，參之證人林華勝固於本院審理中證述：被告跟伊說借這筆60萬元款項有部分是要處理黃建中的債務時，黃建中及告訴人並不在現場，被告是在代書事務所時單獨跟伊說這件事，但伊沒有實際看到被告拿筆錢去還給侯育麟或「黃姐」，且伊也沒有看過被告之前幫黃建中處理債務之事，伊及他人都是聽被告說的等語( 見易字卷一第60頁正面至第61頁背面、第63頁背面) ；由此可徵證人林華勝所述被告曾代告訴人之前夫黃建中處理債務之事，僅係聽聞被告所言，既未曾親眼或親耳見聞，則證人林華勝此部分聽聞被告片面轉述之傳聞證言，當無從資為被告有利之認定，甚為明確。㈣再觀以證人侯育麟於本院審理中證述：於105 年4 、5 月間，被告拿1 紙面額35萬元、發票日為105 年8 月9 日支票向伊調借款項，並表示係代黃建中向伊借款，伊就在位於明誠路之金礦咖啡店，將35萬元交給被告，伊當時有看到被告將該筆款項交給黃建中，但該紙支票快到期時，被告要求伊先不要拿去銀行兌現，事後直至106 年農曆過完年後，被告才將35萬元還給伊等語( 見易字卷一第83頁正面至第84頁正面) ；由此可見被告係於「106 年1 、2 月」間，始清償積欠侯育麟該筆35萬元借款；則比對被告辯稱因為伊之前曾代黃建中持支票向侯育麟借調35萬元款項，但黃建中到期未清償款項，且債主照會支票，發現係空頭支票，已經向伊催討債務，故告訴人「105 年8 月11日」以系爭房地向曹忠智設定抵押借款60萬元之時，伊當時有向告訴人表示該筆借款其中40萬元係用以代黃建中清償侯育麟債務等節，明顯有異；再勾稽證人林華勝於本院審理中所證被告在代書事務所時係一再表示該筆40萬元要趕緊還給「黃姐」之人乙情，亦與被告辯稱係代黃建中清償積欠侯育麟該筆35萬元債務一節，明顯不符；綜此以觀，足徵被告前開辯詞，是否屬實，顯非無疑，至難為採。㈤另證人曹忠智雖於偵查中證述：伊有聽林華勝說該筆抵押借款，是被告要幫告訴人夫妻償還60萬元債務云云( 見橋檢他字卷第169 頁背面至第170 頁背面) ，以及證人蕭世堅雖亦於本院審理中證稱：伊有聽被告說曾向侯育麟借錢，金額約30、40萬元，但伊不知道被告借錢目的為何，好像要去還錢；伊只知道告訴人有拿房子設定抵押借款，但伊不知道告訴人拿房子抵押借款用途為何，伊也不知道該筆抵押借款去償還何人債務，伊都是聽被告轉述等語( 見易字卷一第84頁背面至第88頁正面) ；則綜觀證人曹忠智及蕭世堅前開所為證詞，可見該等證人均係聽聞他人或被告轉述被告曾代告訴人夫妻或黃建中清償債務，但均非其等親眼見聞；甚且證人蕭世堅雖證稱伊知悉被告有向侯育麟借款及告訴人以系爭房地設定抵押借款一事，但對被告向侯育麟借款及告訴人以系爭房地設定抵押借款之用途或目的為何，卻毫無所悉，僅係聽聞被告轉述而已；綜此而論，自無以該等證人聽聞被告轉述之傳聞證言，據為被告有利之認定，甚為灼然。㈥況核之證人黃建中於偵查及本院審理中一再證述：伊並未持支票要求被告代伊向他人借調35萬元款項，伊也未曾積欠侯育麟債務等語；復觀之證人黃建中就被告所指該紙35萬元支票持向侯育麟借款之過程，於本院審理中證述：被告於105 年5 、6 月間，曾拿1 紙35萬元支票去向綽號「山哥」之金主借款時，實際上僅借得27萬元，當時被告在位於高雄市明誠路之金礦咖啡店向金主取得27萬元借款後，係由許天仁在該紙支票上背書，被告先將27萬元款項交給許天仁時，許天仁再將該筆款項交給伊，但因為該筆款項實際是被告要向許天仁借款，所以伊事後又將款項交還許天仁時，被告即先向許天仁拿走其中10萬元款項等語( 見易字卷一第66頁背面至第69頁背面) ；此核與證人許天仁於另案警詢中所陳述有關以面額35萬元支票經由被告向他人借調款項，以及由其在該紙支票上背面之前後過程及細節大致相符( 見易字卷一第143 頁正面及背面) ；且核以被告所指黃建忠持該紙面額35萬之支票( 票號：AJ0000000 、發票日105 年8 月9 日、背書人：許天仁，見易字卷一第105 頁) ，並勾稽、比對證人黃建中及許天仁就持該紙面額35萬元之支票經由被告向他人借調款項，並由許天仁於取得借款後在該紙支票上背書之證述內容，顯較相符；由此足徵證人黃建中及許天仁此部分證述，應非虛構之詞，應較具憑信性；而相互印證證人黃建中與許天仁前揭所陳述有關被告持由許天仁所背書之35萬元支票向金主借款之前後緣由及過程，甚而出借款項之金主、實際取得款項之金額，以及實際上係由被告及許天仁2 人取得該筆借款花用等相關各節，均與被告前揭所辯明顯迥異；則被告辯稱黃建中曾持支票要求伊代為向侯育麟借調款項云云，是否屬實，已非無疑。再者，果若黃建中曾持前揭面額35萬元之支票要求被告代向其他金主借調款項一節屬實者，則衡以一般客觀常情代為借調款項之被告或出借款項之金主自應要求實際借款人即黃建中在該紙支票上背書以資擔保債務，始合乎常理為是；然詳細觀之被告所指黃建中持以借調款項之該紙35萬元支票，卻係由許天仁在其上背書乙情，此亦為被告所不否認，由此堪認被告所辯，實與一般常理有違甚明，孰無可採；由上益見證人黃建中及許天仁所為證詞，當較符合前揭客觀事證，亦與一般常理相符，自足堪採認；況果若證人黃建中及許天仁所述以該紙35萬元之支票向金主所借調之該筆款項( 27萬元) 全數事後實際上係由被告及許天仁取得花用之情為真，則該筆借調借款是否確屬證人黃建中所借用，亦有可議；況且證人黃建中亦一再否認有持任何支票要求被告代為向他人借調款項一節，從而可徵被告前開所為辯詞，實難採信。㈦綜合以上，相互勾稽、印證被告前開所為辯詞，與被告所聲請傳訊其所稱知悉其代黃建中清償債務之證人林華勝、侯育麟及蕭志堅等人就其等知悉被告代黃建中清償借款之陳述，除該等證人均陳述均係聽聞被告轉述之外，不論該等證人就被告代黃建中借款之時間、出借款項之金主究為何人、被告還款時間及還款對象等節，不僅該等證人所陳述情節均互不一致外，亦與被告所辯情節明顯不同，差異甚大，已為甚明；基此以觀，被告前開所為辯詞，是否與事實相符，即屬可議。從而，證人林華勝、侯育麟及蕭志堅等人所為證詞，顯無從資為被告有利之認定，更遑論佐證被告所辯為真，要無疑義。三、至被告雖於本院審理中就告訴人所提出之前揭錄音譯文內容，認告訴人有所刪減，並不完整云云( 見易字卷三第69頁) 。惟被告於偵查中經檢察官提示前開其與告訴人間通話之錄音譯文及其2 人間以LINE通訊軟體之通話內容截圖，均表示該等錄音譯文內容及LINE通話內容截圖均為伊與告訴人間對話內容無誤等語(見他字卷第78頁)；且被告於本院106年9月14日準備程序中對此等錄音譯文，亦表示同意具有證據能力等語(見審易卷第43頁)；況被告雖辯稱該等錄音內容有刪減，惟並未指出何處有所刪減或不實之處，僅泛稱並不完整云云；綜此，本院認被告此部分所辯，尚無可採，併此述明。四、綜此各節以觀，堪認被告前開所辯各節，均核屬事後脫免罪責之詞，俱不足採信。綜上所述，被告佯稱可協助告訴人之前夫黃建中向他人取回遭詐騙財物，而伊目前因公司資金周轉困難，需要60萬元款項周轉，如告訴人提供房屋、土地辦理設定抵押權借款，伊友人即願意出借款項，並保證1 個月內即會清償該筆借款，以塗銷房屋抵押權登記云云，邀約告訴人提供系爭房地向金主設定抵押借款以資轉借予被告，致告訴人信以為真，因而陷於錯誤，遂同意提供系爭房地向金主曹忠智設定抵押借款60萬元後，並由被告全數取得該筆60萬元借款供己花用，被告因此向告訴人詐得60萬元得逞之事實，事證甚為明確，被告上開詐欺取財之犯行，應洵堪認定。叁、論罪科刑：一、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告前於100 年間因業務過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度交簡字第2846號判處有期徒刑2 月確定，並於101 年2 月9 日因易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。二、爰審酌被告明知其並無相當財產資力，亦無實際清償債務之之能力及意願，竟僅因其需錢孔急，為圖一己私利，佯裝願意協助告訴人及其前夫追討遭詐騙財物為由，取得告訴人信賴後，而以假借邀約告訴人以系爭房地設定抵押借款以協助其公司資金周轉，並佯稱短期內即保證全數清償債務云云，以資取信告訴人，致告訴人信以為真，因而陷於錯誤，遂同意提供其所有系爭房地向金主設定抵押借款後轉借予被告，詎被告於取得上揭抵押借款後，除全數均供己花用一空外，其後復無力將款項全數賠償或清償予告訴人或金主，致告訴人因而受有遭金主追償債務之損害，其所為實屬可議，惡性非輕；兼衡以被告於犯罪後復飾詞否認犯行，甚而謊稱其已將部分款項用以代告訴人前夫黃建中清償積欠他人債務企圖免負還款責任，以圖卸責，犯後態度非佳；復考量被告本案犯罪動機、手段、情節及所詐得款項之金額、所獲利益之程度暨其所犯因而造成告訴人所受損害非輕；另酌以被告於本案發生前之104 年間曾因涉犯詐欺案件，甫於105 年2 月16日經臺灣屏東地方法院以105 年度簡字第47號判處有期徒刑6 月，並宣告緩刑2 年確定一節，有前開被告前案紀錄表附卷可參，詎其竟仍未記取教訓，隨即於緩刑期間再次違犯同類詐欺案件，足認其法紀觀念實屬淡薄，無視法律保護他人財產之權益，自不宜寬貸；暨衡及被告教育程度為專科畢業及其自陳擔任旭立企業有限公司負責人( 見易字卷一第88頁正面) 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別已有明文。經查，被告施用前述詐術，致告訴人陷於錯誤後，而同意提供其所有系爭房地予金主曹忠智設定抵押借款60萬元，以資轉借予被告使用，因而向告訴人詐得60萬元得手乙節，業經本院認定如前；基此，可認被告所取得該筆60萬元款項，應屬被告本案詐欺取財犯行之犯罪所得；然被告在告訴人提起本案詐欺告訴後，於106 年2 月8 日先行清償20萬元予金主曹忠智，仍剩餘40萬元未清償乙情，業據證人曹忠智於偵查中證述明確，並有前揭曹忠智出具之還款收據1 份存卷可憑，均如上述；從而，依刑法第38條之1第5項之規定，可認被告此部分詐欺犯罪所得20萬元部分，業已實際合法發還告訴人，自毋庸宣告沒收；然被告本案詐欺犯罪所得即剩餘尚未清償之40萬元款項，雖未據扣案，惟依本案卷內現存卷證資料，並無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形；從而，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。中華民國 107 年 6 月 5 日刑事第四庭審判長法官陳箐法官朱政坤法官許瑜容以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 6 月 5 日書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第502號

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臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第502號