臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第90號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上易字第90號上　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蘇聖翔
被　　　告　陳誌鴻

上列上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院106
年度易字第166 號，中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度少連偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯搶奪罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應給付甲○○新臺幣捌萬貳仟元，以匯款方式分期匯入甲○○指定帳戶，自民國一百零六年十二月十六日起，於每月十六日以前，按月給付新臺幣柒仟元至全部清償完畢止，如有一期未付，視為全部到期。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○（行為時為已滿18歲但未滿20歲之未成年人）於民國104 年10月5 日23時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載王○彬（88年次，行為時為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以105 年度少護字第34號、第132 號裁定令入感化教育處所，施以感化教育）前往甲○○所經營、址設高雄市○○區○○路000 號全家便利商店（下稱全家便利商店）外，由王○彬下車進入店內，向該店店員即王○彬之友人乙○○借款未果，丙○○、王○彬即至全家便利商店對面之公園商議後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意聯絡，由王○彬於翌（6 ）日0 時10分許，步行進入全家便利商店櫃台內收銀機旁，向乙○○表示欲拿取乙○○所管領之收銀機內現金，乙○○雖當場表示反對，並警告你搶，我會報警處理，王○彬仍於同日0 時12分許，趁乙○○於櫃台內理貨，擅自開啟收銀機，拿取其內現金新臺幣（下同）8 萬2 千元，以此方式搶得上開款項，乙○○雖未出手制止或立即報警，但多次向王○彬勸說，歷時約18分鐘後，王○彬仍於同日0 時30分許，將搶得之款項攜出全家便利商店，與在店外等候接應之丙○○會合，改由王○彬騎車搭載丙○○離去，王○彬再從搶得之款項中朋分4 萬元予丙○○花用。嗣經乙○○通知甲○○並報警處理，警方調閱全家便利商店監視器錄影畫面，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○部分
一、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第39、55頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告丙○○固供承因王○彬缺錢，於上述時地由其騎乘機車搭載王○彬至全家便利商店，由王○彬下車進入店內向乙○○籌措款項，之後王○彬步出店外，在對面公園與其討論後，王○彬再次進入店內，其在附近等候，俟王○彬走出店外，再由王○彬騎車搭載其離去，事後有向王○彬分得4
萬元之事實（見審易卷第36頁、易字卷第136-137 、149 、152-153 頁）；惟矢口否認有何搶奪犯行，辯稱：王○彬借不到錢第1 次從店內出來後，與伊在對面公園討論時，雖向伊透露欲拿取收銀機內現金，但伊表示不要，王○彬仍自己跑回全家便利商店拿錢，伊沒有機車，也無錢搭乘計程車，只好在附近等候，王○彬拿取收銀機內金錢得手後，威脅要拖伊下水，伊方與王○彬朋分款項云云。經查：
㈠被告丙○○於104年10月5日23時許，騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車，搭載王○彬前往甲○○所經營之上開全家便利商店外，由王○彬下車進入店內，向該店店員即王○彬之友人乙○○借款未果。被告丙○○、王○彬先至全家便利商店對面之公園討論，之後王○彬於翌（6 ）日0 時10分許，復步行進入全家便利商店櫃台內，向乙○○表示欲拿取收銀機內現金，乙○○當場表示反對，並警告其會報警處理，王○彬仍於同日0 時12分許站於收銀機前，趁乙○○離收銀機較遠而不及防備時著手擅自開啟收銀機，拿取其內現金8
萬2 千元，乙○○見狀雖未及時出手制止或立即報警，但多次向王○彬勸說，歷時約18分鐘後，王○彬仍於同日0 時30分許將搶得之款項攜出全家便利商店，與在店外等候之丙○○會合，改由王○彬騎車搭載丙○○離去，王○彬再從搶得之款項中朋分4 萬元予丙○○等情，業據證人甲○○於警偵訊時、證人乙○○於偵訊時、證人王○彬於偵查中、少年法庭調查及原審審理時證述在卷（見警卷第2 、5 頁、偵一卷第9 頁正反面、15頁正反面、偵二卷第11頁反面、21頁反面、22頁、易字卷第28-29 、40、139-146 頁），核與被告丙○○前開所述騎車搭載王○彬至全家便利商店、王○彬先後2 次進入店內、其在外等候、之後與王○彬一同離去以及事後分得4 萬元等節大致相符；又原審及本院分別當庭勘驗全家便利商店之監視器錄影畫面（勘驗結果如附件），顯示王○彬進入全家便利商店拿取收銀機內現金之過程中，乙○○確有向王○彬表示反對、警告、勸說等情，有歷次勘驗筆錄在卷可稽（見易字卷第133-135 頁、本院卷第55-57 頁），復有全家便利商店監視錄影畫面截圖60張可資佐證（見警卷第36頁、易字卷第114-129 、156-159 頁）。是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告丙○○於原審準備程序及審理時自承：王○彬第1 次進入店內時，與乙○○聊天甚久，伊曾進入店內表達欲回家之意，其間有聽聞王○彬與乙○○之對話，亦目睹王○彬拿錢之舉動，乙○○有嚇止王○彬拿錢，王○彬一度將金錢放回收銀機內，之後王○彬在外面與伊討論時，向伊表示欲拿取收銀機內金錢等語（見審易卷第36頁、易字卷第149 、152
-153頁），可知被告丙○○於王○彬第1 次進入全家便利商店時，即因聽聞王○彬與乙○○間對話及目睹王○彬自收銀機內拿錢又放回之舉動，獲悉王○彬有不顧乙○○反對，擅自拿取收銀機內款項之念頭，之後其與王○彬在店外討論時，王○彬更向其明示欲拿取收銀機內款項，被告丙○○亦表示說「你就拿，反正我們需要錢」等語( 見偵查一卷第16頁) ；則被告對於王○彬向乙○○借款未果後，萌生不經同意，逕取全家便利商店收銀機內款項之犯意，顯有犯意聯絡；被告丙○○雖又辯稱：當時有向王○彬表示不要，因其已滿18歲，且需照顧父親云云。惟證人王○彬於原審審理時則證稱：伊至店外與被告丙○○討論結果，係要拿取收銀機內款項，伊因而再次進入店內，被告丙○○則在外等候，伊得手後與被告丙○○相偕至汽車旅館，有分4 萬元予被告丙○○等語（見易字卷第139 頁正反面、140 頁反面、145 頁），並無被告丙○○所謂其表示反對之情形，則被告丙○○上開辯解之真實性，已有疑義；況王○彬若非與被告丙○○事前謀議共同犯案，而係王○彬獨自犯案，則王○彬大可自行保有全數贓款，豈會將幾近贓款之半數即4 萬元朋分予被告丙○○，徒使被告丙○○坐享幾近一半之犯罪所得？復何必大費周章，如被告丙○○所辯，威脅要拖被告丙○○下水，而使被告丙○○朋分款項？益徵被告丙○○對於其何以能朋分4 萬元贓款之說詞，並不合理；又案發當日並未下雨，然被告丙○○於王○彬第2 次進入店內後，卻在等候期間內，一度將雨衣穿上，之後又脫下雨衣等情，業據被告丙○○於警詢時、原審及本院準備程序時供認在卷（見警卷第19頁、審易卷第36頁、本院卷第40頁），被告丙○○若非配合王○彬犯案而在外接應，豈會在未下雨之情況下，作出穿上雨衣此等反常動作？則由被告丙○○知悉王○彬進入超商內會不顧反對逕取金錢，仍在店外不遠處守候、接應，而於王○彬得手後一同騎車離開，並朋分贓款，其與王○彬有犯意聯絡、行為分擔甚明，堪認被告丙○○辯稱：伊反對王○彬拿錢，僅因沒有機車，也無錢搭乘計程車，只好在附近等候，並非共同犯案云云，不足採信。
㈢至於證人王○彬初於警詢時雖證稱：被告丙○○對於伊至商店內之不法行為不知情，以為伊去向乙○○借錢，始在附近等候，沒有把風或接應之行為云云（見警卷第27-28 頁），惟證人王○彬嗣於偵查中具結證稱：被告丙○○叫伊不能說他有分到錢，要說他什麼事情都不知道等語（見偵一卷第15頁反面），被告丙○○於原審審理時亦自承：伊有向王○彬表示出事要其自己負責，因伊家中還有父親，也會害怕等語（見易字卷第137 頁反面），堪認證人王○彬於警詢時之陳述，係受到被告丙○○影響為其脫免刑責後所為迴護之詞，難信為真，且被告丙○○確實知悉王○彬第2 次進入商店內之用意在於行搶，而非向乙○○借款等情，業經本院認定如前，足見證人王○彬警詢時所述，與事實不符，尚難作為有利被告丙○○之認定。
㈣是以，證人王○彬於原審審理時所為前開證詞，應屬可信，被告丙○○於王○彬第2 次進入全家便利商店前，即有在商店對面之公園與其商議而形成共同搶奪之犯意聯絡，並與王○彬彼此分工，由王○彬進入店內搶取收銀機內款項，被告丙○○則在外等候接應，俟王○彬得手後一同離去，2 人再朋分贓款等情，應屬明確。
(二)公訴意旨雖認被告丙○○係與乙○○、王○彬共同侵占乙○○業務上所保管之全家便利商店收銀機內款項乙節，惟本件公訴意旨所舉證據，尚不足證明同案被告乙○○有業務侵占犯行（詳後述無罪部分），則公訴意旨指摘被告丙○○與乙○○、王○彬間具有業務侵占之犯意聯絡、行為分擔而應共負業務侵占罪責乙節，尚難成立；又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地（最高法院86年度台上字第7051號判決意旨參照）。本案乙○○未同意王○彬取走上開款項，此觀本院勘驗筆錄內容自明( 詳附件) ，王○彬拿取之上開款項，亦非被告丙○○、王○彬自己持有他人之物，而王○彬以非法方式取得上開款項，自與侵占罪之要件不符，被告丙○○亦無從與王○彬共同成立業務侵占罪責，附此敘明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按搶奪罪以乘人不備，不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，與竊取者係乘人不知，以和平或秘密方法竊得其物之情形，迥然有別。本件少年王○彬所為，就被害人乙○○部分，少年王○彬先向被害人乙○○表示要拿走其管領之收銀機內現金，被害人乙○○表示你搶，我就報警，隨後少年王○彬當著被害人乙○○面前，趁被害人乙○○在理貨離收銀機較遠之際，開啟收銀機取出現金，就少年王○彬著手時觀之，係乘被害人乙○○不及防備，逕行取走收銀機內現金，在客觀上顯已屬公然攫取他人財物之「不法腕力」之實施，而非屬單純「乘人不知和平移轉」之竊盜行為，至為灼然。至少年王○彬搶奪得手後未立即逃離，猶在店內停留約18分鐘，其間被害人乙○○有向少年王○彬勸說，但未制止或抗拒，讓少年王○彬離開全家便利商店，無解於少年王○彬著手搶奪既遂之罪責。核被告丙○○該部分所為，係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪。又被告丙○○與少年王○彬就本件搶奪犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。公訴意旨雖認被告丙○○係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，惟同案被告乙○○並不成立業務侵占犯行；少年王○彬係以非法方式取得全家便利商店內款項，亦與侵占罪之要件不符，自無從令被告丙○○共負業務侵占罪責，已如前述。本件檢察官起訴被告丙○○與少年王○彬於上述時地，進入王○彬友人乙○○擔任店員之便利商店取走8 萬2 千元之基本社會事實，本院調查證據審理結果，認本件起訴法條容有未恰，惟被告侵害單一法益之同一被害客體( 即基本社會事實同一) ，並經本院當庭諭知搶奪罪名予被告丙○○辯論之機會，已無礙於被告丙○○之答辯、防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、上訴論斷的理由
(一)原判決關於被告丙○○部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告丙○○與共犯少年王○彬係在被害人乙○○面前，趁被害人乙○○在理貨不及防備之際，搶奪收銀機內現金，並非單純「乘人不知和平移轉」之竊取被害人乙○○所管領之現金；原判決認被告丙○○係犯竊盜罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨仍認被告丙○○係犯業務侵占罪，指摘原判決此部分判決不當，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○於本件行為時雖已滿18歲，但未成年，年紀尚輕，思慮不周，不以正當途徑取得財物，僅為貪圖個人私利，在獲悉王○彬欲搶全家便利商店收銀機內款項後，猶與王○彬共同謀議，由其在外等候接應並於事後朋分贓款，欠缺尊重他人財產法益及守法觀念，影響社會安全秩序，誠屬不該；於本院審理時雖就其是否與王○彬具有犯意聯絡、行為分擔有所爭執，但坦承有朋分贓款之舉，並表示悔悟之意，且於原審時與告訴人甲○○達成和解，分期賠償告訴人所受損害，告訴人亦具狀表示請求法院從輕量刑並給予附條件緩刑之旨，有原審調解筆錄、刑事陳述狀各1 份附卷可佐（見易字卷第96、97頁），再酌量其無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第29-30 頁）；兼衡本案告訴人遭搶之現金數額、被告丙○○犯罪之動機、目的、手段及參與程度，暨其自述高中肄業之智識程度，現獨自生活，從事消防設備工作，月入3
、4 萬元之經濟生活狀況（見本院卷第63頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。又被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌其年紀尚輕，因一時失慮而觸犯本件犯行，復於本院審理時已與告訴人調解成立，經告訴人具狀表示請求法院給予附條件緩刑，均如前述，諒其經本件偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而信其無再犯之虞，因認暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。復審酌被告與告訴人固已調解成立，惟尚未履行完畢之情，再依同法第74條第2 項第3 款規定宣告應履行如主文所示之負擔，以確保告訴人所受損害能獲得適當填補。倘被告丙○○未按期履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，附此敘明。
(三)犯罪所得之沒收與否：
㈠被告丙○○已與告訴人達成民事和解，其犯罪所得利益是否沒收部分，按被告丙○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被害人優先行使其債權之權（刑法第38條之1 、第38條之3 修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當然，尤其於被害人係同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予被害人外，尚需受剝奪其固有財產，造成重複沒收，將混亂沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人主動與被害人修好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所宜。是以修正後刑法第38條之1
第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形。亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。
㈡本案被告丙○○所分得之犯罪所得4 萬元，因其已與告訴人和解，願給付告訴人所受損害即遭搶奪之全數現金8 萬2 千元，並自106 年12月16日起，於每月16日以前，按月給付7
千元（除最後一期5 千元外）至全部清償完畢止，有前述調解筆錄可稽。是以，被告丙○○既與告訴人達成民事和解，允諾分期賠償，且本院辯論終結時已按時清償5 期，爰即不再沒收或追徵被告丙○○就本案之犯罪所得利益。
貳、被告乙○○部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○自104 年9 月起任職全家便利商店之店員，負責店內商品、消費款項收受及保管工作，為從事業務之人，與王○彬為朋友，王○彬與同案被告丙○○為朋友。被告乙○○於106 年10月6 日0 時40分許，輪值全家便利商店夜班，王○彬因需款孔急，由同案被告丙○○騎車搭載至該商店向被告乙○○借款，王○彬在店內開口向被告乙○○借款，被告乙○○以沒錢為由拒絕後，王○彬改向被告乙○○稱要搶店內收銀機款項等語，被告乙○○明知該等款項為其業務上持有之物，亦不置可否，同案被告丙○○即將王○彬叫至店外，亦知收銀機內款項為商店所有、被告乙○○業務上持有之物，竟意圖為自己及第三人不法所有，向王○彬表示既然需要錢就拿等語，2 人共同基於業務侵占之犯意聯絡，由同案被告丙○○騎車到附近等候，王○彬則返回店內再次向被告乙○○表示要拿走收銀機內現金，被告乙○○明知收銀機內款項係業務掌管上持有之物，竟意圖為自己及第三人不法之所有，與王○彬基於業務侵占之犯意聯絡，任由王○彬打開收銀機取走其內現金8 萬2 千元後離開，以此方式將前開業務上持有款項侵占入己，王○彬旋與等候在外之同案被告丙○○一同騎車離開，當日稍晚王○彬將得手現金與同案被告丙○○朋分，同案被告丙○○分得4 萬元。因認被告乙○○涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，仍應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，法院對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，則應諭知無罪（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯業務侵占罪嫌，主要係以被告乙○○於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、證人王○彬於偵查中之證述、證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中之證述、宸愷商行登記資料、全家便利商店加盟契約及明細表、全家便利商店監視器錄影畫面光碟及翻拍照片為論據。訊據被告乙○○固不否認其於106 年10月6 日凌晨時段，輪值全家便利商店夜班，同案被告丙○○騎車搭載王○彬至店內向其借款未果後，王○彬改稱要拿取收銀機內款項，之後自行打開收銀機，取走被告乙○○業務上所管領、置放在收銀機內8 萬2 千元之事實。惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊獲悉王○彬欲拿取收銀機內款項後，有口頭加以勸阻，認為王○彬是小孩子，應會聽勸而不至於犯案，豈料王○彬果真打開收銀機拿取款項，伊見狀未出手制止，乃因認為仍以口頭勸告、向王○彬說明嚴重性即可，倘若王○彬不聽勸告，果真將款項攜離，屆時伊就報警處理，再向警察說明緣由，伊未從中分得贓款，且於王○彬離去後，隨即電話通知店長，並報警處理，自非共犯等語。經查：(一)王○彬第1次進入全家便利商店內，向被告乙○○借款未果
，至店外與同案被告丙○○商議後，王○彬再次進入店內，拿取收銀機內現金8 萬2 千元，得手後仍在店內停留約18分鐘，之後將款項攜離全家便利商店，與同案被告丙○○會合，再一同離去等情，業據本院認定如前，且王○彬取走之現金，確為被告乙○○擔任全家便利商店店員業務上所保管之款項，業據告訴人於警詢時指訴明確（見警卷第1-2 、5 頁），且為被告乙○○所不爭執（見易字卷第54頁反面），固堪認定，然被告乙○○以前揭情詞置辯，故本案應審究者，厥為被告乙○○在王○彬犯案前或犯案過程中，與王○彬、丙○○等人究竟有無將其業務上所保管款項侵占入己之犯意聯絡、行為分擔？
(二)王○彬第1 次進入全家便利商店內，向被告乙○○借款未果後，即有拿取收銀機內現金之舉，因遭被告乙○○阻止，王○彬遂將金錢放回收銀機內等情，業據同案被告丙○○於原審準備程序及審理時供述在卷（見審易卷第36頁、易字卷第149 、152 頁反面），核與證人王○彬於原審審理時證稱：第1 次進入全家便利商店時，看到收銀機內有現金，有拿起來清點等語相符（見易字卷第144 頁正反面），王○彬既係借款未果後，起意拿取收銀機內財物，因遭被告乙○○之阻止而放回，實難遽認被告乙○○有何起訴書所指不置可否，或告訴人所懷疑被告乙○○與王○彬事前串通，事後再報案製造商店遭搶假象之情形，否則王○彬第1 次在店內拿取款項時，逕行攜離商店即可，當不至因被告乙○○之勸阻而將款項放回。
(三)依本院勘驗全家便利商店之監視錄影畫面，顯示王○彬第2
次進入全家便利商店，向被告乙○○表示欲拿取收銀機內現金後，被告乙○○即表示其不可能不報警，看警察怎麼處理，並模擬警察對其問話之情形，當王○彬打開收銀機時，被告乙○○猶請王○彬不要在其店內行搶，俟王○彬拿取收銀機內金錢後，被告乙○○仍向王○彬訴說：「在這邊做這麼久了，也沒有人搶過東西呀！而我第1 個被搶…我剛做第1
個月就被搶8 萬多，那我覺得…」，語意中流露不希望王○彬在其所任職店內犯案之意；之後又數次向王○彬表達其可能因王○彬在店內犯案而遭受牽連，如：被警方懷疑為共犯、被店長開除等，其會心有不甘，不論王○彬拿取金額或多或少，其都會被究責等等，堪認被告乙○○辯稱有對王○彬口頭勸阻等語，應屬非虛。依被告乙○○對王○彬之勸阻內容，可知其既不願王○彬在其任職之店內犯案，以免遭到牽連；且王○彬犯案後所得贓款，係與丙○○朋分，被告乙○○未從中分得絲毫利益等情，業據證人王○彬、丙○○證述明確（見易字卷第29、40頁反面、146 頁），要難認定被告乙○○與王○彬、丙○○等人有何共同將其業務上所保管款項侵占入己之犯意聯絡。
(四)起訴書雖指摘被告乙○○「任由」王○彬打開收銀機取走其內現金後離開；檢察官於審理時亦論稱：被告乙○○對王○彬表示拿了不要回來，由被告乙○○與王○彬間對話內容，顯示被告乙○○應有「默許」王○彬拿取收銀機內錢財之意，王○彬拿取錢財時，被告乙○○泰然自若整理物品，王○彬離開之後，被告乙○○也是不急不徐處理事情，絲毫沒有任何緊張要趕快報警或告知店長之反應，且王○彬第2 次進入商店時停留2 、30分鐘，與一般搶劫的行為人在得手之後，為免遭到逮捕，均會快速離開現場的反應不相符合，被告乙○○辯稱其被搶之情況不足採信等節，然：
㈠按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其言語、舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言。如僅係同時在場或單純之沉默，尚與默示之合致有間。故除有證據證明未明示之一方確有推由他人共同實行特定行為者外，縱其於他人實行行為之過程中，未為反對之陳述或另為表意，仍不宜任意擴張共同正犯之概念，認其嗣後之客觀行為與他人先前之行為者間有默示合致之共犯行為（最高法院106 年度台上字第745 號判決意旨可資參照）。查被告乙○○雖未出手制止或趁王○彬仍在店內時及時報警處理，然商店店員於面臨他人在店內犯案之際，究竟會採取何種作法因應，本即因人而異，店員採取較緩和之反應，如：勸阻、動之以情，以避免正面發生衝突，或等犯案者離開後再行報警，以免當場激怒犯案者，均有可能，無法強令每位店員必須動手制止或立即報警，本件實不能徒以王○彬拿取錢財時，被告乙○○仍在整理物品而未出手制止或立即報警，即認其與王○彬、丙○○等人有犯意聯絡、行為分擔。
㈡王○彬第1 次在店內拿取款項時，遭被告乙○○勸阻而放回等情，業如前述，則王○彬第2 次進入店內時，被告乙○○認其仍可採取勸告方式為之，不必動手相向或立即報警，此等想法亦無悖於情理之處。被告乙○○既有當場表示反對，並警告王○彬會報警處理，其後又多次向王○彬勸說，亦難認其有何「任由」或「默許」王○彬拿取收銀機內錢財之意。
㈢王○彬拿取收銀機內現金得手後，被告乙○○雖有向其表示「搶了就不要再回來了」、「你搶了還回來這裡。媽的，你是要被抓喔」、「你要拿你就直接走就好，你直接走就好了，不用顧慮到我」、「…不用顧慮到我…你走就對了…」等語，然依被告乙○○前開所辯，可知其於案發當時係抱持著倘若王○彬不聽勸告，果真將款項攜離，屆時其就報警處理之打算，則當其感到王○彬犯案心意已堅，不欲與王○彬再作周旋，亦不願與王○彬正面發生衝突，則請其離去之作法，乃屬人之常情，況被告乙○○於王○彬停留約18分鐘之期間，實持續表示反對，而向王○彬分析利弊得失及以事情牽連於己蒙受不利之可能動之以情，盼能勸阻王○彬，其稱「搶了就不要再回來了」、「你搶了還回來這裡。媽的，你是要被抓喔」後面則直接說明其將受懷疑為共犯而有不利下場及不甘心之情，復依前開「你要拿你就直接走就好，你直接走就好了，不用顧慮到我」等語，可知被告乙○○雖請王○彬離開，不要再返回店內，但仍表達其不同意王○彬拿取收銀機內現金之作法，參諸前揭判決意旨，自難以其有上開表示，即將其認定為共同正犯。
㈣依全家便利商店監視錄影畫面截圖所示（見易字卷第158 頁反面），王○彬得手後係於當日0 時30分許離開全家便利商店，被告乙○○旋於同日0 時31分許即撥打電話，核與告訴人於少年法庭調查時證稱：「他還跟乙○○在現場逗留二十幾分鐘。12點40分左右離開，乙○○打電話給我，我已通知警察。」等語相符（見易字卷第27頁反面-28 頁），顯見被告乙○○亦有如其所稱予以通報店方，而難認有何刻意拖延通報店長之情形，自不得憑此即認被告乙○○與王○彬共同犯案而於事後加以迴護。
㈤王○彬第2 次進入商店時，拿取收銀機內款項，係乘被告乙○○不備而奪取收銀機內財物，核屬搶奪行為，業經本院認定如前，並非被告乙○○同意王○彬拿取收銀機內款項，難認被告乙○○共同為業務侵占犯行。
(五)至於告訴人於警偵訊時指稱：王○彬取走之收銀機內現金8
萬2 千元，是被告乙○○上班期間所收取顧客繳納信用卡之費用及商品交易所得，依被告乙○○所受公司之教育訓練，收款金額達到5 千元或1 萬元，就要將千元鈔存放至櫃台下保險箱內，只剩百元鈔找零而已，但當天被告乙○○沒有做投庫之動作等語，惟告訴人於偵訊時指出被告乙○○常常有不投庫之狀況（見偵二卷第22頁），被告乙○○平常既有未依規定投庫之便宜行事之行為，實難遽認案發當日係刻意不投庫以利王○彬犯案，且被告乙○○於原審審理時供稱：當天一上班就遇到顛峰時間，很多人去繳水電費，後來王○彬又來借錢，伊就沒法做投庫等語（見易字卷第151 頁反面），亦無明顯悖於情理之處，參以王○彬係向被告乙○○借款未果，始起意拿取收銀機內現金，並非與被告乙○○事前串通，已如前述，則被告乙○○收款金額逾5 千元或1 萬元後，未作投庫動作，縱有違反店內規定，仍難遽認係為與王○彬共同業務侵占所為刻意之舉。
(六)綜上所述，起訴書及檢察官論告時對被告乙○○前開指摘，均難成立，不足以作為不利被告乙○○之認定。本案檢察官所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而得確信被告乙○○有公訴意旨所指刑法第336 條第2 項之業務侵占犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸首揭說明，被告乙○○犯罪尚屬不能證明，依法應為其無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告乙○○犯業務侵占罪，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第325
條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
搶奪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占部分不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日書記官 曾允志

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第325條
（普通搶奪罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。

附件：全家便利商店監視錄影畫面勘驗情形