臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1400號

附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決              107年度訴字第825號
公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官
被      告  陳雲珍  
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第1241號），被告於本院準備程序中就被訴事實為
有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理
，本院判決如下：
    主  文
陳雲珍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒
刑柒月；扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支，沒收銷燬之
。
    事  實 
一、陳雲珍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
    7 年4 月26日晚上7 時至同日晚上8 時許，在其屏東縣○○
    市○○街00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內
    燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。又基於施
    用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年4 月28日晚上10時許
    ，在屏東縣屏東市○○路某公園內，以將摻有海洛因之香菸
    點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於107 年4 月29日凌
    晨1 時50分許，在屏東縣○○市○○路00號「海王星電子遊
    戲場」內，因警方執行擴大臨檢勤務，適陳雲珍在場，並主
    動交付其上開所施用剩餘摻有海洛因之香菸1 支供警查扣，
    復於29日凌晨2 時5 分許，經警徵得其同意後採尿送驗，鑑
    驗結果安非他命濃度為4,540ng/mL、甲基安非他命濃度為33
    ,120ng/mL，嗎啡濃度為281ng/mL，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
    察官偵查後起訴。
    理  由
一、被告陳雲珍（下稱被告）於本院準備程序進行中，先就前揭
    被訴事實為有罪之陳述（本院卷第50頁），經受命法官告知
    簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認
    無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟法第
    273 條之1 第1 項，裁定本件由受命法官獨任行簡式審判程
    序。又本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事
    訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項之規定，不適用
    傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
    理中均坦承不諱（警卷第5 至8 頁，毒偵卷第11頁，本院卷
    第50、61至62頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局建國派
    出所警員偵查報告、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目
    錄表、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒
    品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、臨檢紀錄表影本各
    1 份、扣案物照片7 張及台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫
    用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/OOOO/
    00000000）1 份存卷可查（警卷第2 、9 至10頁反面、第12
    至13、23、29至32頁，毒偵卷第51頁），復有摻有海洛因之
    香菸1 支扣案可佐；另按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第
    15條及第18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢
    驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政
    府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可
    行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16條及第19條明訂
    尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案
    件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條
    規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3 條第
    14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認
    檢測物並定量檢測物之最低濃度（參見行政院衛生署管制藥
    品管理局97年10月2 日管檢字第OOOOOOOOOO號函意旨）。是
    於司法案件時，為檢驗有無藥物存在，得不受「濫用藥物尿
    液檢驗作業準則」第15條及第18條規定限制，而得以尿液檢
    驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥
    物存在反應之認定標準。查被告經警員採集其尿液送驗，經
    臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室以EIA 酵素
    免疫分析法初步檢驗，其檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以
    GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀
    法確認檢驗，其可待因未檢出，嗎啡濃度為281ng/mL，因而
    判斷為陰性反應，此有前揭濫用藥物檢驗報告影本1 份可稽
    （毒偵卷第51頁）。該檢驗結果既測得被告嗎啡濃度為281n
    g/mL，揆諸上開作業準則規定及函釋意旨，可認被告於上開
    時、地為警員採集之尿液檢體中有嗎啡之反應。本案自不受
    同準則第18條規定之限制，尚無從因被告之尿液經確認檢驗
    判定呈鴉片類陰性反應，而為被告有利之判斷。是足認被告
    前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件
    事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於觀察、勒
    戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內再犯，依法應為追
    訴處罰，同條例第23條第2 項定有明文。查被告前於103 年
    間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼
    續施用毒品之傾向，於103 年11月14日執行完畢釋放，有臺
    灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第9 至27頁）
    ，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件
    2 次施用毒品犯行，揆諸前開說明，均應依法追訴處罰。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用
      第二級毒品罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪
      。其施用前、後為施用而分別持有甲基安非他命及海洛因
      之低度行為，均為各施用之高度行為吸收，不另論罪。被
      告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第98號判
      決判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經本院以
      105 年度訴字第179 號判決判處有期徒刑6 月，當事人提
      起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上訴字第
      961 號判決上訴駁回而確定，上開2 罪嗣經臺灣高等法院
      高雄分院以106 年度聲字第369 號裁定應執行有期徒刑8
      月確定，於106 年9 月4 日執行完畢等情，有前揭臺灣高
      等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5 年
      以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應
      依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。起訴意旨漏
      未論以累犯，應予補充。
（三）自首：
   1、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
      員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得
      謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得
      為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不
      得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641 號判例意旨
      參照。查被告於違犯上開施用海洛因犯行後、有偵查犯罪
      權限之公務員或機關尚未知悉、亦乏跡證合理懷疑其有施
      用第一級毒品犯行前，即主動交付摻有海洛因之香菸1 支
      供警查扣，並坦承施用第一級毒品之犯行，復同意驗尿而
      自願接受裁判等情，有前揭偵查報告、被告107 年4 月29
      日警詢筆錄各1 份可考（警卷第2 、6 頁），則被告係對
      未發覺之犯罪自首而接受裁判，參以被告自始坦承其施用
      第一級毒品犯行，並就犯罪情節供述明確等情，堪認其確
      出於悔悟而自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，
      並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。至卷附之查
      獲施用毒品案件報告表關於「最初令承辦警員得悉（或開
      始懷疑）嫌疑人涉有『本次』施用毒品犯行之原因」固勾
      選「（第一級毒品）嫌疑人經當場查獲為現行犯」（警卷
      第11頁），及屏東縣政府警察局屏東分局107 年10月8 日
      屏警分偵字第10733312700 號函所附之職務報告記載本件
      查獲經過為「警員執行擴大臨檢勤務時，查證被告身分時
      ，查出其有毒品前案資料，遂請被告拿出身上物品供警方
      檢視，被告自身上拿出菸盒時，警員檢視該菸盒內之香菸
      ，發現其中1 支香菸有異狀，即詢問被告是否有將毒品摻
      入香菸內，被告始坦承施用第一級毒品犯行」（本院卷第
      43至45頁），然查，上開職務報告與前揭偵查報告所載「
      警員執行臨檢，盤查在場被告及檢視被告持有香菸時，目
      視見其中1 支香菸有異狀，被告即告知該香菸摻有海洛因
      」（警卷第2 頁）及被告警詢筆錄所載「警方盤查被告，
      並目視被告提供警方檢視之香菸盒內其中1 支香菸有異狀
      ，經被告取出主動告知警方該支香菸摻有海洛因」（警卷
      第6 頁）等節，已有不符，再者，警員目視發現該支香菸
      有異狀一節，僅是主觀上有所懷疑，難認達到「具有確切
      之根據得為合理之可疑者」之程度，是上開查獲施用毒品
      案件報告表、職務報告關於被告施用第一級毒品部分之記
      載，不足憑採，附此敘明。
   2、至被告係於尿液初步檢驗結果出來後，始於警詢時坦承本
      件施用第二級毒品犯行，有前揭職務報告可參（本院卷第
      45頁），是被告坦承上開施用第二級毒品之犯行，僅屬犯
      罪經發覺後所為之自白，不符自首之要件，無從依刑法第
      62條前段之規定減輕其刑。
（四）另被告固曾供陳施用之甲基安非他命、海洛因均係向綽號
      「阿祥」之男子購得或取得等語，惟亦陳稱不知其真實年
      籍資料，有被告警詢筆錄及偵訊筆錄附卷可佐（警卷第7
      至8 頁，毒偵卷第11頁），是本案未因被告供出毒品來源
      ，而查獲其他正犯或共犯，附此敘明。
（五）爰審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現
      妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副
      作用；海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依
      賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒
      斷症狀，故施用甲基安非他命、海洛因除影響施用者之身
      心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品，
      經觀察、勒戒處遇，竟仍犯本案施用第一、二級毒品之犯
      行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，
      並考量其犯後坦承犯行，被告為42年次，日後尚有回歸正
      常社會生活之必要，如對被告處以過長之自由刑，恐將剝
      奪被告更生之適應力，及其犯罪之動機、目的、手段，及
      其於本院審理中自述國小畢業之教育程度、從事臨時工、
      收入不佳、家中尚有太太及兒子（均領有殘障補助）之生
      活狀況（本院卷第62頁）等一切情狀，分別量處如主文所
      示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算
      標準。又被告所犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪
      2 罪間係分別受處得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑，
      依刑法第50條第1 項第1 款之規定，不予合併定應執行刑
      。
五、查扣案之香菸1 支，為被告前揭施用第一級毒品犯行所剩餘
    ，業經被告供承在卷（警卷第6 至7 頁反面），且經屏東縣
    政府警察局屏東分局建國派出所警員以甲基安非他命/ 嗎啡
    二合一快速篩檢試劑檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有屏東
    縣政府警察局屏東分局建國所查獲涉嫌毒品危害防制條例罪
    查獲毒品初步檢驗報告表及簡易快速篩檢試劑結果書各1 份
    存卷可佐（警卷第15、19頁），應依毒品危害防制條例第18
    條第1 項前段規定，在被告所犯施用第一級毒品罪刑項下，
    宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1
、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2
項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前
段、第41條第1 項前段、第51條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中    華    民    國  107     年    11    月    7     日
                  刑事第四庭  法  官  鄭琬薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   107    年    11    月    8     日
                              書記官  王居珉
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。