臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第219號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第219號

上訴人

即被告

谷昶樂

選任辯護人

矯恆毅律師(法律扶助)

上訴人

即被告

陳昱宏

選任辯護人

鄭伊鈞律師(法律扶助)

　　　　　　酈瀅鵑律師(法律扶助)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第404 號，中華民國106 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第6681號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列行為：

㈠、甲○○及蘇國鵬（業經原審判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號1至3 （即原判決附表一編號1 、3 、8 ）所示時間、地點，以該附表各編號所示之價格及方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命給吳怡瑩1 次（即編號1 ）、洛倫2 次（即編號2、3 ）。

㈡、乙○○及蘇國鵬（業經原審判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號4至5 （即原判決附表一編號15至16）所示時間、地點，以該附表各編號所示之價格及方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命給阿美2 次（即編號4 、5 ）。

㈢、嗣經警方實施通訊監察，分別於附表二至六所示時間、地點查獲甲○○、乙○○及蘇國鵬，並扣得如附表二至六所示之物，始悉全情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第77頁反面至78、128 、178 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據被告甲○○、乙○○分別於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5 至6 頁；偵一卷第32至33頁；原審卷二第15至18、113 頁；本院卷第75頁反面至76、12 5頁反面至126 、187 至188 頁），並經證人即購毒者吳怡瑩於警詢（見警卷第36頁反面；偵一卷第141 頁正反面）、洛倫於警詢（見偵一卷第115 至120 頁正反面）及偵查（見偵一卷第83至84頁反面、134 頁正反面）、阿美於警詢及偵查（見警卷第38至39頁反面；偵一卷第105 至106 頁反面）暨同案被告蘇國鵬於警詢、偵查及原審（見聲羈卷12頁；原審卷一第38至46、128 至144 頁；原審卷二第18至32、113 頁）證述綦詳；復有門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料可佐（見警卷第48至50、54至56、63至65頁反面、72至75、79至81頁；偵一卷第87頁正反面、92頁反面、95、111 頁）。再者，毒品之非法交易向為政府查禁甚嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，被告二人與購毒者即證人吳怡瑩、洛倫及阿美，彼此間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，被告二人自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，足認被告二人上開販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。從而，被告二人前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；本件事證明確，被告二人前開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告甲○○如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○如附表一編號4 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與蘇國鵬就附表一編號1 至3 所示犯行，以及被告乙○○與蘇國鵬就附表一編號4 至5 所示犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○及乙○○上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字第1702號判處有期徒刑5 月確定，於104 年4 月8日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第142 頁正反面），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均累犯，依刑法第47條第1 項之規定，就法定本刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（按：法定本刑無期徒刑部分不得加重）。又被告甲○○及乙○○均於偵查及審判中自白本件犯行（按：被告乙○○於偵查中承認有交付毒品給阿美《見聲羈卷第16頁》），認已符合偵查及審理中自白之要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告甲○○有刑之加重（累犯）及減輕（偵審自白）事由，除法定本刑無期徒刑不得加重外，均應依法先加後減。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項部分：

⒈被告乙○○部分： 被告乙○○雖供出其毒品來源為被告甲○○；惟高雄市政府警察局刑事警察大隊覆以：有關乙○○供述其毒品上游為甲○○，本大隊於其供述前已經由對蘇國鵬、甲○○持用門號執行通訊監察，掌握具體之犯罪事證，並向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發拘票，於106 年4 月6 日一併將三人拘提到案等語，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年7 月7 日高市警刑大偵八字第10671668200 號函可佐（見原審卷一第193 頁），可知警方並非因為被告乙○○之供述而查獲被告甲○○，故不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。

⒉被告甲○○部分：被告甲○○雖於警詢供出其毒品來源為「少華」云云（見警卷第6 頁）；然按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100 年度台上字第451 號判決意旨參照）。查：

①經原審向高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）函詢覆以：本大隊偵辦甲○○等人涉嫌販賣二級毒品案，未掌握其毒品上游來源，經犯嫌甲○○於警詢筆錄供述，其所販賣之毒品係向綽號「少華」之男子，以網際網路LINE聯絡後，再至綽號「少華」之住居所當面交易購買毒品。案經本大隊多方查證得知綽號「少華」之真實姓名、年籍資料，再調取其名下申設行動電話門號，目前正對綽號「少華」名下門號執行通訊監察中，惟販賣毒品者生性多疑，執行通訊監察中均未有通信資料，目前正積極調閱其他資料蒐證中，俟有具體犯罪事證再行移辦；…本案已於106 年7 月19日查獲嫌疑人吳少華涉嫌販賣二級毒品暨持有改造槍砲子彈案，並已於106 年8 月31日、9 月7 日移送臺灣高雄地方法院檢察署等情，有該大隊106 年7 月3 日高市警刑大偵八字第10671621700 號函附職務報告、106 年9 月30日高市警刑大偵八字第10672486700 號函附刑事案件報告書及吳少華販賣毒品一覽表存卷可查（見原審卷一第182 至183 頁；卷三第6、9 至10、23頁）。惟依高雄市刑大檢送之吳少華販賣毒品一覽表（見原審卷三第23頁），顯示被告甲○○所供出上游吳少華遭查獲之犯罪事實係於「106 年4 月4 日4 至5 時許」販賣甲基安非他命給被告甲○○（其他部分與被告甲○○無涉）；然被告甲○○本案所犯如附表一編號1 至3 所示販賣甲基安非他命之時間係「105 年11月13或14日某時、10 6年1 月16日22時56分聯繫後不久、106 年2 月24日22時51分聯繫後不久」，均在吳少華販賣甲基安非他命予被告甲○○之前，難認吳少華遭查獲之犯行與被告甲○○如附表一編號1 至3 所示販賣甲基安非他命犯行具有關聯性。

②嗣經本院再向高雄市刑大函詢「本件有無因被告甲○○之供述因而查獲其他正犯或共犯」覆以：「說明：…本大隊僅依嫌疑人甲○○之供述，查獲吳少華1 人到案。」並檢附職務報告記載：「有關本大隊於106 年4 月6 日查獲蘇國鵬、甲○○、乙○○等人涉嫌販賣二級毒品案，警詢筆錄中，僅嫌疑人甲○○供稱：其曾向綽號『少華』購買約7-8 次之毒品，惟確切之時間忘記了，每次都是去網路LINE聯絡後再去他家交易…，僅明確指述，106 年4 月4 日清晨4-5 點（即4月5 日）以新台幣18000 元購買1 台兩之安非他命…等語。案經本大隊多方偵查蒐證，於106 年7 月19日查獲吳少華到案，並起獲毒品安非他命766 公克（毛重）、改造手槍1 把、子彈8 顆等物，並於107 年9 月7 日辦理移送臺灣高雄地方檢察署。有關嫌疑人甲○○之供述，本大隊僅依其之供述，查獲吳少華1 人到案。」此有高雄市刑大107 年3 月30日高市警刑大偵八字第10770727300 號函暨所附職報告、刑事案件移送報告書及甲○○106 年4 月6 日、7 日（共三次）警詢筆錄、指認照片與（106 年）4 月1 至4 日LINE聯絡資料可參（見本院卷第106 至119 頁）。足見被告甲○○雖供稱其曾向綽號『少華』購買約7 至8 次毒品，惟僅能明確指出「106 年4 月4 日清晨4-5 點」之交易，所檢附LINE聯絡資料亦僅有「（106 年）4 月1 至4 日」，並無被告甲○○於「105 年11月13或14日、106 年1 月16日、106 年2 月24日」即本件犯行前之毒品交易相關事證，難認本件被告甲○○所販賣之甲基安非他命係向「少華」所購買。再者，經本院調取吳少華（即「少華」）另案毒品案卷（即本院107 年度上訴字第219 號；一審案號106 年度訴字第622 號），稽之卷附相關警偵卷所載查獲過程，亦無吳少華於「105 年11月13或14日、106 年1 月16日、106 年2 月24日」之前販賣甲基安非他命予被告甲○○之犯罪事證，此有本院筆錄、吳少華毒品案件第一審刑事判決書暨（部分）警偵卷證資料在卷可憑（見本院卷第96至105 頁、105 頁反面至126 頁反面；外放影印警偵卷）。綜上，就本件毒品來源而言，依卷存事證，尚難認被告甲○○所供出之毒品來源吳少華（即「少華」）與其本件所犯相關，縱警方因其供述而查獲吳少華，亦不能執與其供出毒品來源無關之本件予以減免其刑。

㈢、刑法第59條部分：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。審酌販賣第二級毒品之舉，對社會風氣及治安危害重大，而為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告二人明知甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，僅因貪圖一己私利，對外販賣助長此等毒品之流通濫用，漠視法治，戕害國人身心健康及危害社會治安，且販賣次數均非單一，縱其等之犯罪情狀與其他大盤毒梟有別，但此僅得為法定刑內從輕科刑之審酌；況其等所犯各罪已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，減輕後已難謂有情輕法重情形，衡酌其等之犯罪原因、環境既無「情輕法重、顯可憫恕」之事由，無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，不符合刑法第59條規定，均不予依該規定酌減其刑。基上，被告二人請求依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採。

三、上訴論斷

㈠、原判決關於被告甲○○如附表一編號1 至3 （即原判決附表一編號1 、3 、8 ）及乙○○如附表一編號4 至5 （即原判決附表一編號15至16）部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，並自105 年7 月1 日施行；又本次修正認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故於判決主文應辨明所宣告之「刑」及「沒收」，以資明確。原判決關於被告二人所犯各罪，於附表一雖有諭知「罪刑」及「沒收」，惟判決主文僅記載「…主文欄所示之『刑』」並未載明「沒收」之旨，依法自有未合；㈡被告甲○○如附表一編號2至3 所示各罪（即原判決附表一編號3 、8 ），係販賣第二級毒品予洛倫，且洛倫於警詢及偵查亦證述其向被告等人購毒之事實，惟原判決就此攸關被告甲○○是否成立犯罪之重要證據漏未援引（見原判決第3 頁），亦有疏漏；㈢刑法上之販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，是以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為必要，此項構成犯罪之要件，不但判決書之事實欄應詳加記載，理由欄內亦應將其憑以認定之證據及理由詳為論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決論處被告二人販賣第二級毒品罪，惟於理由欄內並未說明其憑以認定被告二人有營利意圖之證據，難謂於法無違。被告二人上訴意旨仍指摘原判決上開部分未依刑法第59條酌減而量刑過重，暨被告甲○○主張其符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑要件，雖均無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告二人此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

㈡、本院審酌被告甲○○、乙○○為圖利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為甚值非難；另斟酌被告甲○○、乙○○販賣毒品之數量及所得金額與大、中盤毒梟販毒之情節、所造成危害社會之程度有別；復衡酌被告甲○○高職之智識程度（見被告甲○○個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前從事漁港切魚之工作、每月收入約6 萬元、自稱有5 名未成年子女及母親（有焦慮症狀）需其提供經濟上照料、屬低收入戶等經濟生活情狀（見原審卷三第51頁反面；本院卷第84至91、189 頁正反面、192 頁正反面、194 頁所附相關資料）；被告乙○○高中畢業之智識程度（見被告乙○○個人戶籍資料查詢結果之記載）、原於傢俱行工作、每月收入約2 萬5000元至2 萬6000元、經濟狀況非佳，自稱目前已離婚、於成碩企業社任職、尚有一名未成年女兒、父親（有原發性高血壓等病症）及弟弟須扶養、照護之經濟生活情況（見原審卷三第51頁反面至52頁；本院卷第189 頁反面、198 至207 頁所附相關資料）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（被告甲○○如附表一編號1 至3；被告乙○○如附表一編號4 至5 ）。又斟酌販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告甲○○販賣第二級毒品共3 次、被告乙○○販賣第二級毒品共2 次，然如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被告甲○○販賣第二級毒品之對象為吳怡瑩、洛倫二人；被告乙○○販賣第二級毒品之對象為阿美一人，販賣期間均非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒牟取不法利益非鉅，被告甲○○、乙○○如因本案之過錯而受實質累加之重刑，造成被告二人壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，分別定被告二人應執行之刑如主文第二、三項所示。

㈢、沒收部分：

⒈扣案物部分：

①扣案如附表二編號1 至2 、附表三編號2 至6 、8 所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

②扣案如附表三編號1 所示電子磅秤，係本件販賣毒品時用來秤毒品所用，業據被告甲○○自承在卷（見原審卷三第51頁），係供犯罪所用之物；惟被告甲○○所犯附表一編號1 至3 之罪，其中編號1 部分係被告甲○○指示蘇國鵬向武念臻取得甲基安非他命後，由蘇國鵬將甲基安非他命交給證人吳怡瑩，故該次應無使用該電子磅秤，故該扣案物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○所犯如附表一編號2 、3 之罪宣告沒收。

③扣案如附表三編號7 所示行動電話，係被告甲○○犯附表一編號3 所示販賣毒品聯絡所用之物，有門號0000000000號通訊監察譯文譯文可佐（見偵一卷第95頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○所犯如附表一編號3 之罪宣告沒收。

④扣案如附表四所示吸食器、附表五編號3 至4 所示不明藥丸及行動電話，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

⑤扣案如附表五編號1 至2 所示之物，經鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵一卷第82頁），且係本件販賣所剩餘毒品，業據蘇國鵬供述在卷（見原審卷三第51頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段及共犯責任共同原則，於被告乙○○與蘇國鵬所犯最後一罪即附表一編號5 之罪宣告沒收銷燬。

⑥扣案如附表五編號5 所示行動電話，係蘇國鵬供如附表一編號2 至5 （按：其他非上訴審理範圍部分爰不再贅載）所示販賣毒品聯絡所用之物，此有該門號0000000000號通訊監察譯文可佐，屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共犯責任共同原則，於被告甲○○如附表一編號2 至3 之罪宣告沒收；於被告乙○○如附表一編號4 至5 之罪宣告沒收（按：蘇國鵬部分略載）。

⑦扣案如附表六編號1 至3 所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

⒉犯罪所得部分：

①附表一編號1 部分，係由同案被告蘇國鵬向證人吳怡瑩收取9000元價金（見警卷第12頁；偵一卷第31頁），惟蘇國鵬並未證述其事後有將此部分價金交予被告甲○○；且被告谷昶亦未供承其有實際收取此部分款項（可參見原審卷第130 至137 頁），故就案卷事證，尚難認被告甲○○有支配處分此部分價金，爰不在其所犯此罪宣告沒收、追徵（按：原判決已於蘇國鵬所犯該罪宣告沒收及追徵）。

②附表一編號2 至3 所示價金，被告甲○○供承均有收到，且價金均由自己保留（見原審卷二第132 至133 頁），此部分係被告甲○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告甲○○如附表一編號2 至3 之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③附表一編號4 至5 所示價金，證人阿美證稱：錢有交給被告乙○○等語（見警卷第39頁）；且被告乙○○供稱：「（你收到的錢會交給蘇國鵬，還是自己收起來？）如果他有給我錢的話，我會自己收起來。」等語（見原審卷二第124 頁），此部分係被告乙○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告乙○○如附表一編號4 至5 之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、退併辦部分：併案意旨認被告甲○○於附表三編號2 所示經員警查扣之甲基安非他命9 包，其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行為本件販賣毒品所吸收，應予併案審理云云（見原審卷一第196 頁）。惟查：被告甲○○於原審供稱：「（扣案甲基安非他命9 包，是你用來施用，還是本案販賣剩下的？）拿來施用的。」等語明確（見原審卷三第51頁）；且此部分經原審退併辦後，檢察官雖再向本院移送併辦（107 年度偵字第1583號；見本院卷第75頁反面至76頁），然並未另舉出其他事證供參，就案卷資料，亦難認附表三編號2 所示甲基安非他命9 包與被告甲○○本件販賣毒品有何關聯性，自無從併予審理，爰退由檢察官另為適法處理。

五、被告二人其他被訴經原審諭知無罪暨同案被告蘇國鵬部分，經原審判決後未據上訴，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。