臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第295號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第295號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

郭中田

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第675 號，中華民國106 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第2831號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭中田明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品之犯意，於民國106 年3 月18日某時許（公訴人誤為106 年3 月9 日7 、8 時許），在高雄市梓官區赤崁之「海邊小吃部」，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿德」之成年男子，購買海洛因11包，並取其中重量不詳之海洛因摻入溶液中，擬預備供己施用而持有之。嗣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3 月19日上午7 時至8 時間某時許，在其高雄市○○區○○○路000 巷00號住處內，從前揭所購入之海洛因中，取出重量不詳之海洛因置入香菸內，再沾上上開海洛因水溶液後，以點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於19日下午2 時1 分許，郭中田駕車行經屏東縣○○市○○路000 ○0號對面，為警攔查，並當場扣得如附表一所示之物（海洛因純質淨重如附表一所示）及如附表二所示與本案無關之物。並於19日下午5 時許，經警徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3 至6 頁，偵卷第14至16頁，原審法院卷第78、86頁，本院卷第50頁），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因（10,800ng/mL ）、嗎啡（73,500ng/mL ）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2017/00000000；檢體編號：屏民生00000000）1 份在卷可稽（見偵卷第57頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所警員偵查報告1 份、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3 份、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表各1 份、屏東分局民生派出所偵辦毒品案照片46張、車輛詳細資料報表2 份、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單4 紙及扣案物照片5 張在卷可佐（見警卷第2 、7 至22、63至85、87至88頁，偵卷第28至31、34至36頁），復有如附表一編號1 至5 所示之物扣案可佐；而扣案如附表一編號1 至3 所示之物，經送鑑定結果，均檢出含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月13日調科壹字第10623007230 號鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：00000-00）各1 紙在卷可參（見偵卷第53頁，原審法院卷第66-9頁）。足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。至檢察官起訴雖認被告於106 年3 月19日7 、8 時許施用第一級毒品海洛因，並同時購買海洛因一批云云，惟被告於警詢、偵查中均稱是106 年3 月19日7 、8 時施用第一級毒品海洛因，並同時購買海洛因一批，於原審審理中則更正為106年3 月18日購買海洛因一批，106 年3 月19日7 、8 時許施用第一級毒品海洛因，自應以被告於原審審理中之供述為認定之依據。又被告施用海洛因之方式為從前揭所購入之海洛因中，取出重量不詳之海洛因置入香菸內，再沾上上開海洛因水溶液後，以點燃吸食煙霧之方式施用，已經被告於檢察官偵查中陳明（見偵查卷第15頁），且本案亦確實查扣海洛因水溶液（見附表一編號3 ），亦應以其供述之內容為施用海洛因之方式，均併此敘明。

三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2 項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度毒聲字第125 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同院以101 年度毒聲字第478 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102 年2 月27日停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審法院卷第11至49頁），是被告於經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又被告基於施用第一級毒品海洛因之目的，一次性購入純質淨重達10公克以上之海洛因而非法持有之，嗣並取出其中不詳重量之海洛因為本件施用第一級毒品犯行，雖我國實務向來之見解認為施用毒品前之持有行為，應為其後之施用行為所吸收而不另論罪，然98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。可知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。則被告施用第一級毒品之輕度行為，應為不法內涵較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、施用第一級毒品罪，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈡原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條之規定，並審酌被告前曾因持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，經法院論罪科刑，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，仍不思自律，明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品，非但戕害個人身心健康，亦因其具成癮性，容易造成家庭破裂，為國家嚴禁之違禁物，被告仍為供己施用而一次性、大量購買而持有之，本應予以嚴厲非難；且海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品，經強制戒治處遇後，竟仍犯本案施用毒品犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取；惟念被告所持有毒品原係為供己施用，業據被告供陳在卷，尚未直接危及他人，且持有毒品期間甚短；兼衡被告持有之毒品數量、犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段、被告為55年次，目前在監執行，日後尚有回歸正常社會生活之必要，如對被告處以過長之自由刑，恐將剝奪被告更生之適應力，及其於原審審理中自述之教育程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月。並敘明檢察官雖就被告本案犯行求處有期徒刑6 年（見原審法院卷第4 頁），惟認量處1 年8 月為已足，偵查檢察官之求刑核屬過重。另就沒收部分，說明㈠扣案如附表一編號1 至5 所示之物，經檢驗均含有海洛因之毒品成分，此有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：00000-00）及屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所偵辦違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、簡易快速篩檢試劑結果書各2 份在卷可查（見警卷第25、41、43、60頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，在被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（包含吸收之施用第一級毒品罪）項下宣告沒收銷燬。另各該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。㈡至扣案如附表二所示之物，無證據證明與被告本案所犯之罪有何關連性，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以㈠原審量刑過輕，㈡被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪與施用第一級毒品罪，應予分論併罰云云，指摘原判決不當，為無理由（理由已詳敘於上），應予駁回。至檢察官上訴書雖提出本院102 年度上訴字第69號判決，認應予分論併罰，惟該判決之事實係先施用海洛因以後，再於施用後之某時持有第一級毒品純質淨重十公克以上，當然應予分論併罰，與本件先購買海洛因後再施用不同，檢察官就此部分尚有誤會，附此敘明。

五、被告被訴施用第二級毒品部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官林吉泉提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。