臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第69號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第69號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林瑞良

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第487 號中華民國101 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度毒偵字第2591號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林瑞良前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1641號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，臺灣屏東地方法院再以89年度毒聲字第2201號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束及撤銷停止戒治，於91年8 月9 日執行完畢釋放；於89、91年間再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1426號判決判處有期徒刑1 年4 月、7 月，應執行1 年8 月確定，及以91年度訴字第114 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，二者接續執行，於93年11月8 日假釋出獄（嗣經撤銷假釋，應執行殘刑11月又10日）；假釋期間又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第300 號判決判處有期徒刑9 月、7 月，應執行1 年2 月確定；經與前述殘刑11月又10日接續執行，至96年5 月27日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於100 年10月19日上午11時許，在其位於屏東縣潮州鎮○○里○○路00號住處2 樓房間內，以摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。於當天下午6 、7 時許，復基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，在高雄瑞隆路「瑞隆公園」向真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」（同音）之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元購買第一級毒品海洛因（第一級毒品海洛因扣除之後施用之重量後，毛重共計52.41 公克，驗前淨重合計45.11 公克，驗後淨重共計45.05 公克），得手後，於100 年10月19日晚上9 時5 分許，委由不知情之友人劉民治駕駛車號0000-00 號自小客車搭載，在屏東縣屏東市和生路一段裕昌汽車公司前遭警盤查，而當場扣得毒品海洛因8 包（含夾鍊袋8 只，毛重共計52.41 公克，驗前淨重合計45.11 公克，驗後淨重共計45.05 公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告林瑞良於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（分見偵卷第6-8 、42-45 頁；原審卷第49頁背面、本院卷第41、42頁），且被告為警查獲後在警局所排尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實尿液檢體呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有前開該研究科技中心出具之濫用藥物檢驗報告共1 紙附卷可稽，並有被告自承其所有並供己施用之白色粉末即第一級毒品海洛因8 包扣案足佐，該白色粉末8 包經原審法院送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均具第一級毒品海洛因成分，且純質淨重逾33.24 公克等情，亦有該局濫用藥物實驗室100 年11月22日第調科壹字第00000000000 號鑑定結果1 份附卷可查（見原審法院卷第60頁）；而上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局德協派出所毒品初步檢驗報告表及查獲照片6 張可佐（見偵卷第10-12 、37、16-18 頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證至為明確，犯行堪予認定。

三、查毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查本件被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1641號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，原審法院再以89年度毒聲字第2201號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束及撤銷停止戒治，於91年8 月9 日執行完畢釋放，另於89、91年間再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1426號判決判處有期徒刑1 年4 月、7 月，應執行1 年8 月確定，及以91年度訴字第114 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，二者接續執行，於93年11月8 日假釋出獄（嗣經撤銷假釋，應執行殘刑11月又10日）；假釋期間又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第300 號判決判處有期徒刑9 月、7 月，應執行1 年2 月確定；經與前述殘刑11月又10日接續執行，至96年5 月27日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其復再犯本件之罪，是於強制戒治執行完畢後5 年內再多次犯施用毒品之犯行，核之上開說明，自應依法追訴、處罰，合先敘明。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，均不得持有、施用。核被告施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其於施用第一級毒品前之持有第一級毒品行為，為高度之施用毒品行為所吸收，不另論罪。核被告非法持有第一級毒品海洛因部分，因其施用後所持有之海洛因純質淨重逾33.24 公克，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑，已逾毒品危害防制條例第11條第3 項之法定數量純質淨重10公克以上，所為係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，檢察官就此部分，雖未引用起訴法條，但起訴事實既已經敘明，自應認為已經起訴。被告前後2 罪間，時間不同，犯意顯係各別，應予分論併罰。又被告有上開事實欄一所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，而應予加重其刑。

㈡原審據以論罪科刑，固非無見。惟按被告係於100 年10月19日上午11時許，施用第一級毒品海洛因1 次後，於當天下午6 、7 時許，復基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子，購買並持有純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因而遭查獲，應分別構成施用第一級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪2 罪，並應分論併罰，已如上述，原審誤為被告林瑞良係基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於100 年10月19日上午11時許前之不詳時分，在高雄瑞隆路「瑞隆公園」向真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子，購買並持有扣押之第一級毒品海洛因後，復基於施用第一級毒品之犯意，於100 年10月19日上午11時許，施用第一級毒品海洛因，而僅論以1 罪，其事實之認定尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；又其為施用購入而持有之海洛因，為警查獲時剩餘部分，純質淨重達33.24 公克，數量非微，無視我國對於毒品嚴格查緝之禁令，且其施用毒品造成家庭負擔，對國家、社會治安具有潛在危險及影響，行為實有不該，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其智識程度高職畢業、家庭經濟狀況小康暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處施用第一級毒品部分有期徒刑10月；持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分有期徒刑1 年2 月。被告被查獲時所扣之白色粉末8 包（含夾鍊袋8 只，毛重共計52.41 公克，驗前淨重合計45.11 公克，驗後淨重共計45.05 公克），經檢驗確為第一級毒品海洛因，業如上述，而包裝所用之夾鏈袋8 只，因與其內毒品不可析離，應整體視同本件查獲之第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分項下宣告沒收銷燬。並定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月。扣案之第一級毒品海洛因8 包（含夾鍊袋8 只，驗前淨重合計45.11 公克，驗後淨重共計45.05 公克）均沒收銷燬。

五、被告被訴施用第二級毒品部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。