臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第318號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第318號上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被　　　告　林玉珍

被　　　告　陳麗瀅

上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院106
年度訴字第244 號，中華民國107 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第265 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林玉珍共同犯意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之黑色紙內褲壹條、衛生紙壹團及十字巾壹條，均沒收。
陳麗瀅共同犯意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之黑色紙內褲壹條、衛生紙壹團及十字巾壹條，均沒收。
事 實
一、林玉珍係高雄市○○區○○路000 號「拾貳泰式養生館」之負責人，陳麗瀅則為該養生館之會計，有時亦負責接洽客人，渠等竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之共同犯意聯絡，在上開經營之養生館容留所僱用自願與他人從事猥褻行為之成年女子陳玉泉，與男客以90分鐘新臺幣（下同）800 元收取按摩費用，林玉珍及陳麗瀅從中抽取按摩費用之4 成以營利，餘款由陳玉泉分得。嗣於民國105 年5 月27日21時40分前某時許，男客麥修武（其冒名麥修文涉嫌偽造文書部分，業經臺灣高雄少年及家事法院裁定交付保護管束確定）前往該址消費，由陳玉泉引領麥修武至該養生館2 樓房間內，林玉珍及陳麗瀅即容留陳玉泉在房間內為麥修武進行按摩生殖器至射精之猥褻行為，嗣於同日21時40分許，為警臨檢時當場查獲，並扣得林玉珍所有，提供給男客麥修武所穿之黑色紙內褲一條、擦拭精液之衛生紙一團及十字巾一條等物。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告台灣高雄地方檢察署呈請台灣高等檢察署高雄檢察分署令轉台灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告二人及其原審之辯護人爭執本件員警所為不符合臨檢規定，屬違法搜索，因此警員取得扣案衛生紙之過程違法，故主張無證據能力云云。經查：
㈠按警察職權行使法第6 條第1 項第1 款規定「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。」同法第7 條第1 項第2 款、第3 款並規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取「詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令出示證明文件」等必要措施。故基於比例原則之考量，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足，亦即應審酌警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理推斷為其認定標準（最高法院96年度台上字第6682號判決意旨參照）。
㈡查本件係因民眾檢舉「拾貳泰式養生館」有涉及色情按摩情事，而由員警吳孟哲、吳燕成等多人前往臨檢，警員雖著便服，然進入「拾貳泰式養生館」時即出示證件並表明警察身分，且由被告陳麗瀅帶同警員上二樓，並在二樓廂房發現麥修武（當初冒名麥修文）仰躺在床上，上身未著衣，下身僅著黑色紙內褲，且其於被查獲當時證稱已與女服務生完成半套性交易行為，並在廂房床鋪下之地板扣得用過沾有精液之衛生紙一團乙情，業據證人吳燕成於偵查、原審審理中結證在卷（見偵卷㈠第18頁背面、原審卷㈡第74頁至第80頁）。是依上情，足見員警吳燕成係經「拾貳泰式養生館」之會計即被告陳麗瀅引領而上樓臨檢，核屬前揭規定所稱之「公眾得出入之場所」，且員警前已接獲民眾檢舉該養生館有經營色情按摩，確實已有合理懷疑該址有容留女子與男子為性交易之犯罪嫌疑，而員警依上述客觀、合理判斷有可疑犯罪之情形，為維護社會秩序、預防犯罪，而依警察職權行使法第6 條第1 項第1 款規定執行臨檢勤務，應屬合法。又參諸高雄市政府警察局楠梓分局行政組之臨檢紀錄表及現場照片（見偵查卷㈠第2 頁；警卷第25頁至第28頁）可知，「拾貳泰式養生館」之大門出口門扇屬透明平面式玻璃，該處包廂係在2 樓，且因男客均上身赤裸僅身穿黑色紙褲，故各隔間均以活動式可拉之遮光布簾間隔，且布簾上方尚留有大幅通風孔洞（見警卷第27頁），僅得以該布簾隔絕視線，隔音效果極差，故男客在該包廂內之按摩床與女服務生為任何行為，縱使已拉上布簾，仍可能聲息相聞，而為他人所察覺，顯然不能保有隱密性，因此，在該處提供、接受服務之工作人員、顧客，縱主觀上已表現出隱私期待，但實無防免、拒絕經營者或其他工作人員進出之權利，亦即在客觀上所選擇之場所，本無足確保活動之隱密性可言，更遑論本件案發地點所使用之設備係（不可上鎖之）拉簾，雖可區隔並避免直接干擾，而讓顧客在內接受服務較舒適且免於尷尬，然原無從阻隔聲響，且無法防免誤闖。
㈢本案「拾貳泰式養生館」為公眾得出入之場所，且經民眾檢舉經營色情按摩之妨害風化犯嫌，客觀上足認係員警依客觀、合理判斷易生妨害風化犯罪之處所，非屬私人居住之空間，則員警進入該店實施臨檢、執行取締及有關法令賦予之勤務，揆諸司法院大法官釋字第535 號之解釋意旨及警察職權行使法之相關規定，自難認有何違法之處，且與刑事訴訟法規定司法警察及司法警察官於法定不及報請核發搜索票之情況，得就住宅或其他處所逕行搜索、緊急搜索，惟事後尚須呈報檢察官、法院審核之情形有間。是被告二人之原審辯護人辯稱：警察不得以臨檢之方式替代搜索云云，容有誤會。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條第1 項、第2 項分別有明定。查本件查扣之黑色紙內褲1 條、衛生紙一團、十字巾一條等物，係員警吳燕成等人臨檢後，由陳玉泉應員警之命自行交出，並未有實施搜索之情，業據證人吳燕成證述在卷（原審卷㈡第74頁至第80頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄上記載「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」，復經受執行人陳玉泉在該筆錄簽名按指印確認（見警卷第20頁至第23頁），足見證人吳燕成所證並非無憑，被告及原審辯護人辯稱本件係非法搜索，即難認有據。是本件扣押物既係由持有人即陳玉泉所自行提出，而由執法人員扣押，依上開規定，本件扣押合法，如上所示扣押物及相關扣押筆錄、扣押物品清單自有證據能力。
二、被告之原審辯護人爭執證人麥修武之警詢筆錄，為審判外之陳述，無證據能力云云。
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
㈡證人麥修武於105 年5 月28日警詢時證稱：105 年5 月27日晚間在上址「拾貳泰式養生館」最左側包廂隔間內，陳玉泉有為我生殖器按摩手淫直至射精之行為，並有以衛生紙擦拭精液，是我自行向陳玉泉提問是否有做半套性服務，陳玉泉回答有在做，還沒談到價錢，就直接為我為半套服務等語（見警卷第18頁至第19頁），但證人麥修武於事隔一年半之後之107年1月18日原審審理時卻結證稱：我當天去該店內是正常按摩，按摩過程中小姐並未做任何性器官接觸，不知為何衛生紙上會有我的精液反應等語（見原審卷㈡第58頁）。證人麥修武就陳玉泉有無對其為半套性服務一節，先後所述明顯有所不符，而證人麥修武於被查獲當時，隨即至楠梓分局翠屏派出所製作警詢筆錄，故距離案發時間甚近，記憶較為清楚，且未受相關人士之干擾，其陳述較符合實情，況警方亦有全程錄音，整個警詢筆錄之製作過程符合相關規定，並無違背程序之處，其警詢之陳述與扣案證物相符，具有較可信之特別情況，且為證明本件有否性交易之犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，證人麥修武之警詢筆錄自有證據能力。被告之原審辯護人爭執證人麥修武之警詢筆錄，為審判外之陳述，無證據能力，並不足採。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用除上開所述外屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁至第30頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林玉珍、陳麗瀅均矢口否認有何上開圖利容留猥褻之犯行，被告林玉珍辯稱：有與店內小姐簽約，絕不允許在店內從事性交易，本件是小姐陳玉泉自行招呼男客上樓，案發時我不在場，是陳麗瀅通知遭警臨檢，我才返回店內，並無意圖營利容留性交易之情等語。被告陳麗瀅則辯稱：店內嚴禁小姐從事性交易，男客麥修武上門時我不在場，當天上班不久後警察就來了，不清楚本件經過等語。
二、經查：
㈠被告林玉珍為上開「拾貳泰式養生館」之負責人、被告陳麗瀅則受僱在該店負責從事會計工作，有時亦負責接洽客人，於前揭時、地，女服務生陳玉泉在該店2 樓包廂內，為男客麥修武從事按摩等服務完畢後，為警在上址包廂內查獲男客麥修武之事實，業據被告林玉珍、陳麗瀅所不爭執，核與證人陳玉泉、麥修武證述之情節大致相符（見警卷第11頁至第15頁；偵卷㈠第14頁至第18頁；偵卷㈡第10頁第11頁），並有商業登記抄本在卷可憑（見警卷第30頁），此部分事實，堪以認定。
㈡證人麥修武於105 年5 月28日警詢時證稱：105 年5 月27日晚間在上址「拾貳泰式養生館」最左側包廂隔間內，陳玉泉有為我生殖器按摩手淫直至射精之行為，並有以衛生紙擦拭精液，是我自行向陳玉泉提問是否有做半套性服務，陳玉泉回答有在做，還沒談到價錢，就直接為我為半套服務等語（見警卷第18頁至第19頁），且證人陳玉泉於警詢時證稱：（妳如何服務男客麥修文？）他一進入房間我便請他換穿我所提供的紙內褲給他換，並請他全身脫光，只穿著我所提供的紙內褲，等他換完我才進入房間，我先請他趴著我幫他按摩背部，全身上精油，之後我請他可以轉正面我幫他按摩正面，按摩到大腿的時候，男客麥修文的生殖器就脹起來，然後麥修文就叫我不要按了，隨後我就用衛生紙將麥修文全身的精油擦拭乾淨，然後我就將擦拭後的衛生紙及敷臉用的十字巾拿去垃圾桶丟棄，之後我就先下樓喝水，就遇到警方臨檢等語（見警卷第12頁至第13頁）；參以現場查扣沾有精液之衛生紙一團，經鑑定結果與男客麥修武之DNA 相符，此有高雄市政府警察局105 年12月15日高市警刑鑑字第00000000000 號鑑定書1 份在卷足憑（見偵卷㈡第18頁正、反面），並有高雄市政府警察局楠梓分局行政組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（見警卷第20頁至第28頁），可見男客麥修武確實有與女服務生陳玉泉為色情按摩猥褻行為之性交易無誤。
㈢至證人麥修武雖於偵查中改證稱：當天沒有跟陳玉泉性交易，也沒有射精等語（見偵卷㈠第17頁背面），嗣於原審審理時結證稱：當天去該店內是正常按摩，按摩過程中小姐並未做任何性器官接觸，不知為何衛生紙上會有我的精液反應等語（見原審卷㈡第58頁），與其於警詢時所述不符，況扣案沾有精液之衛生紙，經鑑定結果與男客麥修武之DNA 相符，，故證人麥修武於偵查及原審證述之情節，與常情有違，並不足採。又證人陳玉泉於偵查及原審審理中均證述：只有為麥修武從事按摩服務，並未對麥修武從事半套（手淫）服務等語（見偵卷㈠第17頁、原審卷㈡第69頁），亦否認有何與麥修武為猥褻行為之情，然與扣案之跡證不符，同前所述，故亦不足採。
㈣被告二人是否有意圖營利而容留猥褻之主觀故意：
⒈證人陳玉泉雖於偵查及原審審理時證稱：在「拾貳泰式養生館」工作約2 個月，老闆是被告林玉珍，被告陳麗瀅是店長，店內提供按摩服務，進來時老闆有給我簽契約書，如果提供半套或全套服務會罰錢，也會開除做性交易的小姐，被告2 人平時會在店內巡視，店內是以拉簾隔間等語（見偵查卷㈠第17頁）；警察進來時我在一樓，因為我幫麥修武按摩後到樓下倒茶，剛好警察就來了，當天麥修武來時說要按兩個小時，我跟他說1,100 元，然後我就帶麥修武去二樓，過程中麥修武並未要求半套或特別服務，是按摩麥修武頭、手、胸部、小腿等部位，進去時老闆有叫我簽約，說不能做違法的事情，否則罰款100 萬元，我有在切結書上簽名等語（見原審卷㈡第66頁至第72頁）。
⒉被告雖提出陳玉泉親自簽名之「連鎖泰式養生館員工管理規章」（見警卷第32頁），內有陳玉泉表示絕不與客戶從事猥褻或色情交易之切結內容（見警卷第32頁）。而證人陳玉泉於偵查及原審審理時亦證稱：我進入該養生館應徵服務時，老闆有給我簽契約書，如果提供半套或全套服務會罰錢，也會開除做性交易的小姐等情，已詳前所述。被告2 人亦供稱：我們會不定時上樓巡視，包廂隔間是用拉簾等語。惟查，陳玉泉與麥修武所在包廂之隔音並非良好，且是以拉簾隔間，無法上鎖，可聽見外面有人經過或講話之聲音，以及服務生接待客人進入包廂，不時會在包廂外走動等情，則包廂內若有任何異樣之風吹草動，諸如客人與小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易為被告所察覺，或經其他小姐或客人發現後通知被告。且在包廂未能上鎖之情況下，一旦發覺有異，被告可能直接拉開拉簾進入包廂。而陳玉泉明知有簽立上開切結書，猶無懼於遭開除而頓失工作，逕自在包廂內為麥修武提供性交易服務，衡情當係因被告或其他服務小姐對於店內提供性交易服務等情早有共識，而無東窗事發之風險。堪認被告林玉珍經營、被告陳麗瀅擔任會計之「拾貳泰式養生館」，係由店內小姐提供性交易服務。被告林玉珍提出之切結書內容，僅係為求脫免罪責而與陳玉泉通謀虛偽而簽立，不足採為有利於被告2 人之證據。
⒊被告林玉珍係該「拾貳泰式養生館」之負責人，服務生陳玉泉係由其應徵，證人陳玉泉於原審時亦結證稱未受過按摩訓練，未曾學習過按摩等情（見原審卷㈡第67頁），被告林玉珍明知陳玉泉並無推拿師之執照，且未曾學過按摩，未受過按摩之訓練，竟仍雇用陳玉泉在該養生館擔任按摩服務之工作，況且知悉陳玉泉縱使違反規定為男客做色情按摩性交易行為，亦無資力負擔違約金100 萬元，可見被告林玉珍令陳玉泉簽署上開「連鎖泰式養生館員工管理規章」即所謂之切結書，實徒具形式，無非係推諉自己店家之責任，僅係被告為免將來遭查緝而預先推諉責任之準備，故並不足作為有利被告之證據。
⒋被告林玉珍係該「拾貳泰式養生館」之負責人，被告陳麗瀅則為會計，服務生陳玉泉與男客麥修武以90分鐘800 元收取按摩費用，被告林玉珍及陳麗瀅從中抽得按摩費用之4 成以營利，餘款由陳玉泉分得，可見被告2 人有從中牟利之意圖。
㈤綜上所述，被告林玉珍經營「拾貳泰式養生館」，被告陳麗瀅擔任會計，被告2 人以服務生為男客提供性交易服務以營利，並於前揭時間容留陳玉泉、麥修武在包廂內從事半套性交易等情，被告2 人犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、按刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪，祇須行為人主觀上有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上有容留之行為，犯罪即已成立，不以實際已經得利，或該男、女確已發生猥褻行為為必要。又以手套弄男性生殖器至射精之半套性交易服務，係性交以外可供滿足性欲之舉動，屬刑法上所規範之猥褻行為。核被告林玉珍、陳麗瀅所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留使人為猥褻罪。被告2 人就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審未予詳查，遽為被告2 人無罪之諭知，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2 人均無前科，被告林玉珍為負責人，被告陳麗瀅擔任會計，被告2 人竟無視政府查禁容留性交易行為之法令，猶容留成年女子為半套性交易服務而營利，被告林玉珍為小學肄業、被告陳麗瀅為高職畢業之學歷，兼衡其2 人於本案之犯罪情節、犯後均否認犯行之態度暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處被告林玉珍有期刑徒4 月，被告陳麗瀅有期刑徒3 月，併均諭知如易科罰金，均以新台幣1,000 元折算1 日之標準。
五、按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時之規定，合先敘明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段分別定有明文。經查，扣案男客麥修武所穿之黑色紙內褲一條、擦拭精液之衛生紙一團及十字巾一條等物，均為被告林玉珍所有，提供給男客麥修武、服務生陳玉泉使用一節，業據被告陳麗瀅於警詢（見警卷第9 頁）、被告林玉珍於本院準備程序時所不爭執（見本院卷第28頁、第29頁），且係供證人陳玉泉為男客麥修武從事前開半套性交易所用之物，足認均為供本件犯罪所用之物，並依共犯責任共同之原則，有關沒收部分，雖係其中一共犯所有供犯罪所用之物，惟對於其他共同正犯而言，仍應於論處其他共同正犯罪刑時，併為沒收之諭知，故本件上開扣押物，均應於被告2 人所犯罪名項下，依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。至本案男客麥修武前往「拾貳泰式養生館」半套性交易消費之費用，尚未交給服務生陳玉泉或被告即被警查獲，此經證人陳玉泉於警詢時（見警卷第14頁）、麥修武於原審時結證在卷（見原審卷㈡第59頁），故被告尚未收取犯罪所得，依法自無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官林濬程提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 29 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日書記官 張雲義

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。