臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第661號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第661號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊介銘

選任辯護人

王朝震律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第717 號中華民國107 年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵緝字第1131號、第1132號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊介銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得販賣或幫助他人施用，猶實施下列犯行：

㈠何政展（民國105 年7 月6 日死亡）於104 年1 月22日18時48分許以000000000 號電話撥打陳志偉所持用0000000000號行動電話門號（下稱甲門號）閒聊，因陳志偉表示有管道（即莊介銘）得以新臺幣（下同）1000元購得4 分之1 錢甲基安非他命之情，兩人即商議由陳志偉出面聯繫購毒，陳志偉遂於同日18時52分及19時8 分以甲門號撥打莊介銘所持用0000000000號行動電話門號（該門號SIM 卡是時插用於附表編號①所示行動電話，下稱乙門號）表示欲購買甲基安非他命，莊介銘乃意圖營利而基於販賣犯意與陳志偉議定交易4 分之1 錢甲基安非他命（即暗語「一箱飲料」），俟同日19時19分許再以前開門號聯絡，隨後陳志偉帶同何政展前往址設高雄市三民區建工路上「麥當勞」路旁某處，由莊介銘交付甲基安非他命1 包（4 分之1 錢）予陳志偉、再由陳志偉轉交何政展既遂，何政展亦當場交付1000元經陳志偉轉交莊介銘收受（陳志偉所涉幫助施用第二級毒品罪另經臺灣高雄地方法院104 年度訴字第375 號判決有罪確定）。

㈡陳志偉於104 年1 月31日0 時34分及36分許，先後傳送簡訊及以甲門號撥打乙門號向莊介銘表示欲購買4 分之1 錢甲基安非他命，緣兩人日前甫因約定毒品交易等候過久而未能成交一事心生嫌隙，莊介銘不願與其進行交易，遂基於幫助施用第二級毒品之犯意，向陳志偉告稱可代為聯繫向他人購買，經陳志偉應允後，莊介銘即以不詳方式聯繫金長霖並告知陳志偉所欲購買數量暨交易地點，金長霖則於同日1 時26分以0000000000號行動電話門號（下稱丙門號）聯繫陳志偉且雙方達成合意，兩人於同日1 時36分及38分再以前開門號聯繫，約10分鐘後在「西海岸活蝦之家」餐廳旁公園見面，由金長霖交付甲基安非他命1 包（4 分之1 錢）予陳志偉既遂，並同意其積欠價金1000元日後再行清償（金長霖所涉販賣第二級毒品罪經本院105 年度上訴字第484 號判決有罪，及最高法院106 年度台上字第1425號判決上訴駁回確定〈下稱另案〉），事後再由陳志偉於不詳時地以不詳方式施用該等毒品。嗣因警方事前已對陳志偉實施通訊監察而查悉上情，並循線於104 年4 月9 日分別前往被告位於高雄市○○區○○○路00號9樓之5及鳳山區ＯＯ街Ｏ巷Ｏ號4樓住處扣得附表所示物品。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件茲據臺灣高雄地方檢察署檢察官針對犯罪事實㈡為上訴人即被告（下稱被告）不利益、與被告針對犯罪事實㈠為自己利益分別提起上訴，故本院依法得就原審判決全部犯罪事實予以審理，且其中犯罪事實㈠應受刑事訴訟法第370 條第1 項不利益變更禁止原則之限制，合先敘明。

二、關於證據能力之意見依刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，於本院審理時仍同意具有證據能力（本院卷第52、63頁）並經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業經證人陳志偉、何政展、金長霖、林憶汝（即被告女友）分別於本案警偵與審判中證述綦詳（警一卷第137 至140 、144 至145 、148 至150 ，警四卷第516至518 頁；臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第9868號卷〈下稱偵一卷〉第29、32至33、38頁，原審卷一第58頁反面至59頁、第64頁反面、108 至127 、128 至142 頁，原審卷二第98至104 、105 頁反面至114 頁），及金長霖於另案歷次訊問供述屬實（參見調閱之另案卷證），並有通訊監察譯文（原審卷二第27至32頁）及扣案附表編號①④所示行動電話暨乙門號SIM 卡為證。又前開證人部分陳述內容雖有些許歧異，然審諸當事人記憶內容本易隨諸時間經過或個人參與程度、觀察角度、主觀印象深刻與否等因素而有所差異，但渠等陳述主要情節既互核一致，仍得相互補強採為認定事實之基礎。至被告雖於警偵訊問及原審審理之初均否認犯行，辯稱：犯罪事實㈠僅幫陳志偉與上游（即金長霖）牽線、但沒有成功，當天未在場或與何政展見面；犯罪事實㈡亦未幫陳志偉聯絡金長霖購買毒品，只有把電話給他們、不知道交易內容云云，直至原審最後審判期日及本院審理時方改以坦認犯行，再參酌被告認罪供述既與前開證人所述大抵相符，足徵其自白當與事實相符而堪予採信，是此部分事實首堪認定。

㈡關於被告就犯罪事實㈠㈡犯意之認定

⑴蓋毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4 條）、非法使人施用（第6 條）、引誘他人施用（第7 條）及轉讓（第8 條）等處罰規定。惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而有透過第三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得毒品之情，即率爾阻卻其主觀販賣故意。準此，苟行為人係單純受託代為向他人購買毒品後、轉交委託者並收取價款，或自行向他人購入毒品再予轉售，抑或受他人委託將毒品交付買受人而代收價款，三者雖同具向他人取得毒品後交付買受人並收取代價之事實外觀，但應通觀整體交易過程，參酌上揭標準暨綜合個案有關買賣各方情誼、交易發動始於何人暨如何受託（含對話內容及相關環境）、價金交付過程等諸般情事，憑以審究行為人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。

⑵承前所述，犯罪事實㈠所示交易乃起因於陳志偉撥打電話與何政展閒聊過程中，提及有管道（即被告）得以1000元購得4 分之1 錢甲基安非他命一事，兩人乃商議推由陳志偉出面聯繫購毒，且觀乎卷附通訊監察譯文內容，均係陳志偉直接與被告洽談購買毒品數量暨交易地點，俱未見另有他人參與；其後陳志偉帶同何政展前往約定地點，由莊介銘交付甲基安非他命1 包（4 分之1錢）予陳志偉、再由陳志偉轉交何政展既遂，何政展亦當場交付1000元經陳志偉轉交莊介銘收受，要不問被告取得毒品來源為何或與該來源之人有任何接觸；另佐以被告亦自承該次交易事後獲得金長霖提供1 小包毒品吸食等語在卷（本院卷第66頁反面），堪信被告確係基於計算自己利益之意思而為本件毒品交易主體無訛，自應論以販賣第二級毒品罪責。至其是否另向金長霖取得毒品轉售予何政展、陳志偉，僅涉及毒品來源之認定問題，尚不影響此一販賣犯行之成立。

⑶又犯罪事實㈡固據檢察官起訴暨上訴意旨指稱：依卷附監聽譯文可知，陳志偉於104 年1 月31日0 時34分以簡訊向被告表示欲購買毒品種類與數量，及0 時36分再撥打電話確認交易地點而經被告應允，足見其主觀上確有營利意圖並著手實施販賣毒品，僅因陳志偉希望提供品質較佳之毒品，被告始改以請求金長霖出面交付毒品云云。然依前述，針對行為人主觀犯意究應該當（共同）販賣、幫助販賣或幫助施用毒品，應參酌卷證且依整體犯罪過程加以觀察，尚未可僅擷取片面事實遽為不利被告之推論。是觀乎陳志偉初於104 年1 月31日0 時34分雖以簡訊向被告表示欲購買毒品種類及數量（即以「一箱飲料」表示欲購買4 分之1 錢甲基安非他命），但未據被告回覆，旋於同日0 時36分再撥打乙門號詢問被告所在地點並要求購買品質較佳之毒品，被告僅簡短回應「蛤」、「嘿」、「是喔」等語後，即向陳志偉詢問：「還是那個阿，我帶你去找我朋友（即金長霖）阿？」（原審卷二第29頁反面至30頁），可知被告當時已表明欲轉介陳志偉另向他人購買毒品，且經陳志偉立即應允並委由被告聯繫後續交易事宜，憑此尚難率爾推認被告果有為自己營利而販賣毒品之意思。次參以證人陳志偉於原審具結證述：伊於104 年1 月24日與何政展欲向被告購買毒品，但等候許久仍未見被告，遂改向他人（即侯侑成）購買毒品，何政展、莊介銘都很生氣，嗆聲說要吵架等語（原審卷一第110 、117 至118 頁），及證人金長霖亦證述：本次係因被告與其女友的叔叔（即陳志偉）吵架、才拜託伊拿毒品給陳志偉等語（原審卷一第136 頁反面），足見被告辯稱與陳志偉日前甫因約定毒品交易等候過久而未能成交一事心生嫌隙，遂不願與其交易毒品一節，應屬有據。再者，被告雖居間代陳志偉以不詳方式向金長霖告知所欲購買數量暨交易地點，但其後則由金長霖逕行聯繫陳志偉並親自前往約定地點交付毒品，更當場同意陳志偉積欠價金1000元日後再行清償，綜此可知被告最初僅係起意於助益陳志偉施用第二級毒品之意思，出面為其與金長霖居間聯繫毒品交易事宜甚明，揆諸前揭說明，實難遽謂其主觀上果有營利意圖。

⑷又證人金長霖雖於原審及另案均供證：因被告當時沒有錢、生活又不好，伊曾向陳志偉表示將毒品價金1000元交予被告即可、並無向陳志偉收錢的意思之情，及證人陳志偉證稱：金長霖要伊拿1000元給被告等語（原審卷二第106 頁反面），固可推知金長霖曾表示將由被告代為收取犯罪事實㈡交易價金，且主觀上亦無追討之意。然參酌金長霖始為本次毒品交易主體一節，已如前述，再本院細繹證人陳志偉另證述：伊於104 年1 月31日向金長霖表示過幾天有錢將清償毒品價金1000元，這次是向金長霖購毒，欠的錢也是欠金長霖（原審卷一第126 頁），與金長霖到庭證稱：該次交易毒品係伊個人所有，事前未與被告約定將請陳志偉把價金交予其收取，被告亦未要求均分利潤或表示欲收取該次交易價金等語（原審卷一第133 頁反面、第142 頁），及卷附通訊監察譯文內容所示，陳志偉於104 年2 月8 日多次以簡訊與金長霖討論上述1000元還款事宜（警一卷第151 頁，附於該證人警詢筆錄內）等情交參以觀，縱令金長霖曾向陳志偉告稱日後可將毒品價金1000元交予被告收取，衡情無非係考量本次既由被告居間聯繫交易，及避免必須再與陳志偉聯繫收款不便之故，遂指定由被告代為收款即可。但既無從證明被告事前果已知悉此事，且陳志偉事後始終未給付價金，俱經證人陳志偉、金長霖證述在卷，仍難推認被告果係以自己或與金長霖共同犯罪之意思參與本次販賣毒品犯行，故依前述此舉僅成立幫助施用第二級毒品罪，尚無從逕以販賣第二級毒品罪論擬。至另案雖認定金長霖就本次交易係與被告成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，惟被告於該案審判中既未到案陳述意見，且本件業據原審傳訊證人陳志偉、金長霖到庭詰問並經審認如前，自不受另案判決認定事實之拘束，附此敘明。

㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣及幫助他人施用。核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（犯罪事實㈠），及刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項幫助施用第二級毒品罪（犯罪事實㈡）。又其所犯幫助施用第二級毒品罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項按正犯之刑度減輕其刑。至檢察官就犯罪事實㈡誤認該當販賣第二級毒品罪云云，容有未恰，惟二者基本社會事實既屬同一，應在原起訴範圍內變更起訴法條。

㈡被告上述販賣第二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。且其所犯2 罪彼此犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當。

㈢此外，被告於警詢、偵訊及原審審理之初均否認本件犯行，且又卷內事證猶無從推認果有依其供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，復未據被告暨辯護人為此抗辯，遂無毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用。

三、駁回上訴之理由原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告明知甲基安非他命為毒品，易使他人成癮，竟販賣及幫助他人施用，助長毒品氾濫，所為實屬不該，然考量被告終能坦承犯行，並審酌其高職畢業，先前從事汽車美容、清洗水塔工作，月入2 至3 萬元，未婚無子女等一切情狀，分別判決販賣第二級毒品處有期徒刑7 年2 月，及幫助施用第二級毒品處有期徒刑4 月，如易科罰金以1000元折算1日；另就沒收部分說明應依刑法施行法第10條之3 第2 項規定一律適用裁判時法，並優先適用105 年7 月1 日公布施行之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，乃認扣案附表編號①④所示行動電話及SIM 卡均係被告所有，亦係其供實施販賣及幫助施用第二級毒品犯罪所用之物，又因幫助施用第二級毒品罪非屬毒品危害防制條例第19條第1項所列罪名之列，且該等物品性質上亦非同條例第18條第1 項所稱「專供」幫助施用毒品所用之物，遂分別依毒品危害防制條例第19條第1 項（販賣部分）與刑法第38條第2 項（幫助施用部分）規定諭知沒收；及犯罪事實㈠未扣案販賣毒品犯罪所得1000元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定仍宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就其餘扣案物品（附表編號②③）認與本件犯罪無涉而未併予宣告沒收等語。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，故檢察官提起上訴指摘犯罪事實㈡應成立販賣第二級毒品罪，尚非有據。再關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，則原審針對犯罪事實㈠量處有期徒刑7 年2 月，茲依被告上述量刑基礎事實與參酌販賣第二級毒品罪之最輕本刑7 年以上有期徒刑，要難謂有不當，從而被告就犯罪事實㈡指摘原判決量刑過重、請求從輕量刑云云，亦無理由，均應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官游淑玟提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。