臺灣高等法院 高雄分院107年度侵上更一字第4號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　107年度侵上更一字第4號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

王建元律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度侵訴字第18號，中華民國106 年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第18063 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○與0000-000000 （90年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）、0000-000000B（下稱B 女）、丙○○等人均係通訊軟體「LINE」某群組認識之朋友。其等於民國104 年9月26日下午前往高雄市新興區五福二路之「享溫馨KTV 」唱歌，丁○○事前已與B 女在通訊軟體LINE上約妥拍照之事，丁○○與B 女於唱歌結束後，欲前往汽車旅館拍攝照片，丁○○詢問A 女是否同往拍照，A 女同意並邀丙○○陪同前去，遂由丁○○駕駛其所租賃之車牌號碼000-0000號自小客車搭載B 女，另由丙○○騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載A 女，一同前往高雄市○○區○○路000 號之「杜拜汽車旅館」。丁○○於當日晚間8 時2 分許，在上開汽車旅館內租賃兩間房間（房號分別為305 號、307 號）。丁○○與A 女、B 女、丙○○在上開旅館第305 號房間拍攝A 女、B 女照片時，依A 女之容貌外觀及言談舉止，主觀上可預見被拍攝之A 女係未滿16歲之女子，因拍照時見兩女裸體，產生強烈性慾，於拍照結束後，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意，認知A女同意性交。即示意在場之B女、丙○○至隔壁307號房間，隨即將A女衣物脫去，再以其生殖器插入A女生殖器之方式，而對A女合意性交一次。嗣A女於105年初因感染性病就醫，並經A女之母0000-000000A（下稱C女）告知學校老師、通報社工，始循線查悉上情。

二、案經A 女之母0000-000000A（下稱C 女）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第186 條第1 項第1 款定有明文。查證人A 女係90年11月生，有代號與真實姓名對照表所載年籍資料（偵卷彌封證物袋內）在卷可查，是其於偵查中檢察官訊問時既尚未滿16歲，非屬同法第158 條之3所定「依法應具結」之證人，自無該條關於未具結之證言不得作為證據規定之適用；又證人A 女因未滿16歲而不得令其具結，然檢察官於訊問時，均有告知證人甲○仍應據實陳述，有卷附訊問筆錄可稽（見偵卷第9 頁、41頁反面），且衡諸檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依證人A 女陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，亦係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，是A 女於偵查中之陳述，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之其他證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丁○○坦承與A 女發生性行為，惟矢口否認可預見A 女可能係未滿16歲之女子，辯稱：我確實不知道A 女的實際年齡，我是在通訊軟體裡面認識A 女，當時的認知，以為她已經成年云云。

二、經查：

㈠被告於104 年9 月26日下午前往高雄市新興區五福二路之「享溫馨KTV 」唱歌，並於唱歌結束後，至高雄市○○區○○路000 號之「杜拜汽車旅館」，由被告於當日晚間8 時2 分許租賃兩間房間（房號分別為305 、307 ），並於上開旅館房間內對A 女拍攝照片，並於拍照結束後與A 女發生性交行為等情，業據被告供承在卷（見偵卷第42頁反面至44頁、聲羈卷第5 頁、原審卷第12頁反面、43至44頁），核與證人A女於偵訊、原審審理中（見偵卷第12、42頁、原審卷第94頁反面至97頁）、B 女警詢及原審審理中（見警卷第10頁反面至11頁、原審卷第79至80、85頁）及丙○○於警詢、偵訊、原審審理中（警卷第16頁反面至17頁、偵卷第14至15頁、原審卷第104 至105 、111 至112 頁）之證述情節相符，並有汽車旅館入房退房時間登記表4 張、車輛詳細資料報表、汽車出租單影本各1 張在卷可稽（見警卷第23至29頁），此部分事實，堪以認定。

㈡就被告與A 女之間之性交行為，究竟是被告對A 女為違反A女之意願而強制性交，抑或係經過A 女之同意後所為之合意性交，茲論述如下：

⒈公訴意旨雖以丁○○於拍照期間，見A 女及B 女全裸，竟產生性慾，遂將B 女及丙○○趕至另一間房間，僅留伊與A 女在上開房間內，丁○○明知A 女未滿14歲，竟違反A女意願，以其生殖器插入A 女生殖器之方式，對A 女強制性交既遂。事後，A 女前往另一間房間，向B 女及丙○○表示遭丁○○強制性交乙事，丁○○隨後亦進入該間房間內，向A 女、B 女及丙○○下跪道歉，認丁○○此部分涉犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪嫌云云。然訊據被告丁○○矢口否認有強制性交犯行，辯稱：我在拍攝過程有拉拉A 女之手，並指導她擺姿勢，認為A 女同意與我發生性行為，才把A 女單獨留在房間內，而請B 女及丙○○到另外之房間，在與A 女發生性行為之過程中A 女亦有互動，A 女說不要時，我就停止性行為，並無強制A女性交云云。

⒉證人A 女雖於105 年8 月24日偵訊中證述：因為當時我說我要回家，丙○○跟B 女及我都要走到另一個房間拿自己的東西回家，丙○○及B 女走在前面，那名男生就把我單獨留在拍照的房間，把我的衣服脫掉，我並不願意，我有推那名男生，後來那名男生有以他的生殖器進入我的陰道，這個過程我有跟他說我不要，但他沒有理會我。之後B女、丙○○她們看我怪怪的，有問我，我應該是回答她們說我被強姦等語（見偵卷第12頁），又於106 年3 月21日偵訊中證述：當天他對我為強制性交後，我到另外一間房間，B 女與丙○○發現我怪怪的，他們問我發生什麼事，我回答他們說「我好像被強姦了」，之後丙○○要求被告跪下向我們道歉。我已經不記得被告當時有無跪下來等語（見偵卷第41頁反面），又於同次偵訊中證述：當時我嚇傻了，我不知道該怎麼辦，他違反我的意願，他是性行為中間才問我是否同意與他發生性行為，而且一開始我已經拒絕了，我有跟他說不要，我也有搖頭，在性行為時，我也有用手及腳推開被告，但我無法推開他，所以他的性器官有插入我的性器官等語（見偵卷第45頁），再於106 年8 月9 日於原審審理中證述：拍完照後我和B 女一起穿衣服，他把我壓在床上想跟我發生關係，我嚇到不知道如何反應，被告沒有徵詢我的意見，也沒有放慢動作等我的回應，印象中有向被告表示我不要、推他，被告他好像是問我為什麼不要，被告有脫掉我全部衣服、親我、撫摸我身體、用他的生殖器插入我的生殖器，我記得在我說不要、或有些反抗動作時，被告沒有停止動作，我後來有哭出來，然後被告才停止動作，之後叫我去隔壁房間，去了隔壁房間後，丙○○和B女看我的表情覺得好像有哭過，她們才問我發生什麼事情，我才跟她們說，我「被他怎麼了」，印象中被告當天有向我下跪道歉，因為他有承認他對我做那件事，就是強姦我，我當時拍完照收工要離開時，沒有預見到被告會撲上我，沒有預料到會發生這種事，後來好像是丙○○載我回家，之後沒有再提到這件事情等語（見原審卷第98頁至103頁），雖指訴被告對A女為強制性交云云，但為被告所否認，其於偵、審中雖不否認案發當晚有與甲○、乙○（真實姓名詳卷）及丙○○等3名女子在「杜拜汽車旅館」房間內，並由上訴人對甲○及乙○拍攝照片，且在拍照結束後與甲○發生性交行為，然始終否認有以強暴手段或違反甲○意願之方式對甲○為性交行為，並辯稱：伊因為案發當晚拍攝過程中與甲○間之互動行為，認為甲○同意與之發生性行為，才把甲○單獨留在拍照房間內，並請乙○及丙○○到隔壁房間等語。而A女此部分之陳述僅係其片面之指訴，並無其他補強證據。

⒊證人乙○及丙○○於警詢時均證稱：案發當天其等與甲○在「杜拜汽車旅館」房間時，由被告為甲○及乙○拍攝裸照，拍照結束後，被告裸露上身及穿著內外褲撲向甲○，並親吻甲○脖子及撫摸甲○全身，伊等有問被告在做什麼，被告說要忙一下，叫其等到隔壁房間等一下，其等就到隔壁房間聊天等語。且證人丙○○於偵查中仍證稱：當晚甲○及乙○拍完裸照後，被告將甲○推在床上並親吻甲○，甲○都沒有反抗，被告請其及乙○到隔壁房間，其與乙○要走時，甲○沒有叫其等不要走，也沒有求救等語。嗣於原審審理時復證稱：當晚甲○要走時，他們兩人（指甲○及被告）就男生抱女生，然後（被告）把甲○推到床上卿卿我我，甲○半推半就，沒有直接了當的拒絕，被告就說「你們去隔壁房間啦」等語，因為甲○沒有求救，也沒有任何反應，正常人都會說不要，伊想她可能願意，就與乙○到隔壁房間等語。另乙○於原審審理時亦證稱：當晚看到被告將甲○撲到床上，甲○有推一下，沒有太大動作，感覺只是在做表面，其有問丙○○要不要去拉甲○，但顧慮到拉甲○她會不會生氣，最後看甲○沒有要起來的意思，其等就到隔壁房間，記得在收工（拍照結束）後，甲○與被告才有非常親密的互動關係等語（見密封警卷第11至12頁、第17頁正反面、偵查卷第15頁、原審卷第81頁反面至第82頁、第89頁反面、第106 至107 頁反面）。是證人丙○○與乙○均證明在現場均有看到被告抱住甲○，親吻甲○脖子及撫摸甲○全身，嗣被告請丙○○及乙○到隔壁房間時，甲○沒有叫其等不要走，也沒有求救。乙○更表示「有問丙○○要不要去拉甲○，但顧慮到拉甲○她會不會生氣，最後看甲○沒有要起來的意思，其等就到隔壁房間」，是因怕甲○生氣才未拉甲○，可見甲○就上訴人對其為撲倒、親吻及撫摸等性暗示行為並未加以抗拒或呼救，甚至使當時在場之丙○○感覺甲○與上訴人「卿卿我我」，而甲○有半推半就之情形。另參酌乙○及丙○○均證稱：案發當晚甲○與乙○係在汽車旅館拍攝私密裸照，以及甲○於原審審理時曾自稱：案發當晚渠等4 人聊天時，曾問上訴人對於現場有其等3 名女生，何以其卻沒有什麼反應等語（見原審卷第118 頁正反面）。可見甲○對於案發當晚在旅館房間進行裸體（3 點未露）拍照行為，極有可能引起異性（即被告）產生生理反應一節，並非毫無預見，則甲○對於被告在友人面前先將其撲倒在床上，並請甲○友人離開，而與甲○單獨留在房間等行為，均不曾求救或未明白表示不願意，均證明現場甲○並未表示不同意與被告性交之意思。

⒋證人乙○及丙○○均證稱：案發當晚甲○先說她「覺得好像被強姦了」等語，後來被告就一直向甲○道歉，並說其與甲○進行到一半，甲○說不要，其就停止，沒有繼續了，甲○當場都不講話等語（見警卷第12、18頁、偵卷第15頁、原審卷第114 頁），則甲○對於被告所述雙方發生性交行為之過程，為何未當場加以駁斥，反而保持緘默？又倘若甲○證稱案發當晚其遭上訴人強制性交一節屬實，於乙○及丙○○詢問發生何事時，何以未明確表示已遭被告強制性交，卻以不確定之語氣陳稱：「我好像被強姦了？」云云（見偵卷第41頁反面），且於偵查及原審審理時，對於案發當晚上訴人對其為性交行為時，其有無推阻及呼救一節，或稱「不記得」、「沒印象」，或稱「有拒絕及用手腳推開上訴人」，或改稱「伊嚇到，不知如何反應」等語（見偵卷第13、45頁、原審卷第98頁正反面），前後指述不一。而其於警詢時經詢以是否要對上訴人提出告訴時，竟答稱「我不要提告訴」云云（見警卷第3 頁背面），顯似有違常情，則甲○所為不利於被告之指證是否確屬可信，即難謂全無疑竇。

⒌至於被告於案發當晚雖向甲○下跪道歉，然依證人丙○○證稱：伊對被告問稱「你知道甲○是未成年嗎？」，被告答稱「我知道」，伊再問「你知道很嚴重嗎？」，被告亦答稱「我知道」等語，接著被告就向甲○道歉下跪等語（見原審卷第108 頁正反面）。則被告向甲○下跪之原因，究竟係坦承其對甲○為強制性交犯行？或僅係對於其與未成年之甲○發生性行為表示道歉，尚有可疑，不能僅因被告於案發當晚向甲○下跪道歉，即推定被告有對甲○強制性交之犯行。

⒍杜拜夢幻汽車旅館305 、307 號房之內部配置，經本院現場勘驗結果，第305 、307 號房之清潔人員通道（房間後方）可以相通，而且互相緊鄰，有本院勘驗筆錄及相片18張，光碟1 片附卷可證（本院卷第93至101 頁），殊難想像被告可以利用B 女、丙○○走在前，A 女在後欲離開上開拍攝照片之房間時，被告可以利用B 女、丙○○不注意之際，突然撲向A 女，將A 女撲倒在床，壓制其肩膀及手臂，予以強制性交，且B 女、丙○○均無從察覺之理。

⒎綜上所述，尚不能僅憑甲○單方面且前後不一之指訴，遽認本件被告有強制性交犯行，應認本件係經過A 女之同意後所為之合意性交。至甲○於本院審理中證稱：「（為何之後妳沒有回家，反而與被告在床上？）因為他將我強行留下。」，「（被告強行留下妳的動作是突然發生？）對，被告是突然將我拉下。」，「（當被告強行拉下妳時，妳有無受到驚嚇？）有。」，「（被告是否完全違反妳的意願對妳性侵？）是。」（本院卷第72、73頁）云云，與本院上開認定不符，不足採信。至證人B 女於本院之證述，均為「時間太久，我忘記了。」，「沒印象了。」云云，亦無從為被告不利認定之依據。

㈢就被告與A 女性交，被告是否可預見A 女可能係未滿16歲之女子一節：

⒈按刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之男女強制猥褻罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為猥褻行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於猥褻未滿14歲者並不違背其本意，始足當之。至於行為人在客觀上雖有對於未滿14歲之男女為強制猥褻之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為強制猥褻行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之加重強制猥褻罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參照）。

⒉查A 女係90年11月間生，此有代號及真實姓名對照表在卷可稽（偵卷彌封證物袋內），A 女於案發時間即104 年9月26日，年紀為13歲10個多月，換言之，不到二個月，A女即將年滿14歲。參酌被告自承知道A 女可能未滿18歲，但不知道未滿14歲等語，及B 女證述A 女大概14、15歲等語，則被告能否進一步自A 女之外貌、衣著及言行而得以預見或認知A 女之實際年齡未滿14歲，並非無疑。從而，尚難認被告與A女為性交行為時，對A女實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違反其本意之不確定故意。是本案既無積極證據足資證明被告明知或可得而知A女為未滿14歲之女子，基於「罪疑惟輕」及「所知輕於所犯從其所知」之法則，應認被告並無與未滿14歲之人合意性交之故意。

⒊就被告是否有與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之故意一節，查被告於檢察官偵查中供稱：「我知道她（A 女）看起來很年輕。」（偵查卷第43頁），又「（你剛才不是說A 女看起來很年輕？）當時我沒有辦法思考，因為我當時有性衝動。」，「（是否淫蟲衝腦？）是。我確實有與她發生性行為。」（偵查卷第44頁）；又證人乙○於原審審理中證稱：「（是否記得當天甲○的打扮？）她好像是穿紅色滿寬鬆的衣服及短褲。」，「（甲○是否有化妝？）沒有。」（原審卷第85頁），「（在KTV 當天看到她覺得她幾歲？）很幼齒，大概十四、五歲。」（原審卷第89頁）；另證人丙○○於原審審理中證稱：「（是否記得當天甲○有無化妝？）甲○沒有。」，「（就妳之前的認識及當天妳看到甲○及乙○的打扮，一般人會認為甲○幾歲？）看起來小朋友的臉。」，「（小朋友指的是多小？）國中生吧。」（原審卷第110 頁），足見甲○在外觀上約14、15歲之年齡，而被告當時看甲○很年輕，當時因性衝動，沒有辦法思考A女之年紀即與之合意性交，亦即A女縱使未滿16歲，被告與之有合意性交之不確定故意存在，足認被告當時可預見甲○未滿16歲，且有與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之不確定故意存在。

㈣綜上所述，被告罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

㈤查A 女於被告行為時係14歲以上未滿16歲之少年，此為被告主觀上得以認知（實際年齡未滿14歲，有A女代號與真實姓名年籍對照表1份在卷可參），核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪。公訴意旨雖認被告丁○○涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌，與本院認定之犯行不同，但兩者基本社會事實相同，起訴所引應適用之法條應予變更。被告於上開時、地親吻、撫摸A女身體之猥褻行為，應為合意性交之高度行為所吸收，不另論罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定；本件既對被害人甲○之年齡有特別處罰規定，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告係犯刑法第227 條第3 項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，已如前述。原判決認係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第221 條第1 項之罪，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有可議，自仍應由本院將原判決關於成年人故意對少年犯強制性交罪部分撤銷改判。爰審酌被告預見A 女係14歲以上，未滿16歲之女子，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，對A 女為上揭性交行為，戕害A 女之身心發展甚鉅，亦可能損及日後A女對於兩性關係之認知，應予以責難，且犯後否認知悉A 女年齡，尚乏確切悔改之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨高職畢業之智識程度，從事怪手司機工作，每月收入約新臺幣3 至4 萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。

四、原判決關於被告被訴拍攝少年為猥褻行為之電子訊號部分，已經本院判決確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。