臺灣高等法院 高雄分院107年度侵上訴字第54號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度侵上訴字第54號

上訴人

即被告

溫朝元

選任辯護人

邱麗妃律師（法扶律師）

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第5 號，中華民國107 年5 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第16903 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○受雇於漢衛保全股份有限公司（下稱漢衛保全公司）擔任保全員，並於民國105 年8 月1 日起，派駐至高雄市前鎮區某大樓（地址詳卷）任職。詎其於106 年7 月4 日傍晚6 時許，因見該大樓某住戶之未成年子女即代號0000-000000 （100 年6 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A 女）獨自至1 樓信箱間拿取信件，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，尾隨A 女至信箱間，並以雙手臂環繞緊抱住A女，不顧A 女表示要上樓回家及推開之行為反應，仍不讓A女離去，強行親吻A 女嘴巴，並將其舌頭伸進A 女嘴巴舌吻長達約1 分鐘，A 女因受驚、緊張而當場失禁尿出，甲○○以此強暴方式對A 女為強制猥褻行為1 次。

二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署

理由

壹、程序部分

一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文。為免揭露被害人A 女之身分，本判決書關於被害人A 女、被害人之父之姓名、年籍、住處等資料及其他相關證人之姓名，均僅記載代號或簡略記載，合先敘明。

二、本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第28頁至第29頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自均有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由

一、上開客觀事實，業據被告於原審及本院審理中坦承無訛（見原審卷第57頁，本院卷第54頁背面），復經證人即被害人A女於警詢中指述歷歷（警卷第7 至14頁），且與證人即A 女之父0000-000000A（下稱A 父）、證人即被告於漢衛保全公司之主管梅○○於警詢中證述之情節大致相符（警卷第15至24頁），並有高雄市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、A 女手繪案發現場平面圖1 紙、現場照片6 張、漢衛保全公司106 年8 月22日（106 ）漢人字第148 號函檢附漢衛物業管理機構性騷擾申訴書、性騷擾申訴調查紀錄、性騷擾評議會會議紀錄（警卷第26、41至48頁）及被告與證人梅○○通話之錄音譯文（附於偵卷彌封袋）附卷可稽，前開客觀事實應堪認定。

二、按刑法上所稱之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院45年台上字第563 號、63年台上字第2235號判例意旨可資參照）。猥褻行為之具體內涵，因時代變遷、社會發展、民情風俗之演進而具有流動性，，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，須由事實審法院審酌社會通念，考量行為時之民情風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人關係、性別、平日互動情形等節，綜合審酌認定。本件被告於案發時為38歲，為具有性經驗之成年人，被害人A 女當時則為未滿7 歲，尚就讀幼兒園之女童，雙方為大樓保全人員與住戶之關係，彼此間並無特殊情誼，此經被告自承屬實（見警卷第3 頁，本院卷第54頁），核與證人A女、A 父於警詢中之陳述相合（見警卷第8 頁、第16頁），並有被告、A 女之年籍資料在卷可佐（見本院卷第7 頁、偵卷彌封袋），足見被告與被害人A 女年齡相差逾30歲，且無任何感情基礎，尤以A 女仍處於對性事懵懂無知之年紀，自不可能以舌吻或身體之親密接觸作為與被告應對或互動之方式。又親吻為行為人或伴侶表達或刺激情慾之常見舉止，將舌頭放入對方口中之舌吻，因與對方之嘴唇、舌頭及口腔相互碰觸，該等部位對於碰觸相當敏感，更容易引起生理之性刺激或撩撥性慾，被告對於A 女舌吻長達約1 分鐘，客觀上顯足以引起性慾之興奮與滿足，主觀上亦屬被告基於色慾為滿足自己性慾而為之舉動，自屬猥褻行為。再者，被告自承其身高180 公分，體重90公斤（見本院卷第54頁背面），無論體型、力氣，顯均與就讀幼兒園之A 女相差懸殊，被告明知A 女於案發時之言語、肢體動作，均已明確表達想要逃離現場回家之意願，仍以絕對優勢之體力，環抱A 女拘束其行動自由，並強行親吻、舌吻A 女，致A 女驚懼過度而當場尿失禁，該猥褻行為顯已違反A 女之意願，使被害人感到嫌惡及恐懼，應屬強制猥褻行為至明。被告空言辯稱其僅單純認為A 女可愛而親吻A 女，主觀上並無猥褻之犯意；辯護意旨以被告並未以性器碰觸A 女身體，或撫摸、碰觸A 女之胸部、下體等私處，辯稱被告並無猥褻之犯意，應僅構成強制罪云云，實違背一般經驗法則及人民法律情感，均無可採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行至堪認定。

參、論罪

一、查被害人A 女係100 年6 月出生，為未滿14歲之女子，有妨害性自主案件代號與真實姓名對照表、A 女之戶口名簿影本各1 份在卷可稽（參偵卷彌封袋）。核被告所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪而有刑法第222 條第1 項第2 款之情形，應論以刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告所犯之罪已將被害人為「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，應無庸再依同條項前段規定加重其刑。

二、辯護人雖稱被告本案犯罪時間僅約1 分鐘，且被告乃主動停止親吻A 女之行為，其惡性及犯罪情節尚非重大，又被告於93年間腦部曾受傷，思考能力、判斷力難免受到影響，如科予法定刑度3 年之有期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪對其權益影響至鉅，與所犯情節相互權衡，恐有刑罰過苛之虞，實有可值同情憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於93年5 月間，因頭部外傷併腦挫傷及胼肢體出血，至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急診住院，於93年7 月16日出院，嗣後陸續至該院門診治療，於102 年11月間經診斷有記憶力受損，反應遲鈍等節，有該院102 年11月8 日診斷證明書存卷可考（見偵卷第16頁），此部分固屬實情。然被告前述腦部受傷之時間距本案案發時已逾10年，且其主要後遺症乃記憶力受損及反應遲鈍，並未直接影響被告辨識行為違法或依其辨識行為之能力，參佐被告於案發時，已在A 女住處大樓擔任保全人員近1 年，並無因腦傷致其無法執行職務之情事，被告於本院審理中，亦自承其知悉本案行為違法（見本院卷第30頁），自無從以其先前腦部受傷乙節，資為其本案犯行顯可憫恕之理由。又被告乃大學畢業之成年男子，卻為滿足自身性慾，利用其擔任上開大樓保全人員，住戶中之年幼兒童對其無防備心之機會，對身心均未成熟之幼稚園學童A 女為強制猥褻之犯行，所為影響A 女身心及人格之健全發展非輕，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，辯護意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，自難准許。

肆、上訴論斷部分原審認被告罪證明確，因而適用刑法第224 條之1 之規定，並審酌被告在A 女住處大樓擔任保全人員，本當盡力保護住戶安全，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，利用擔任保全人員之機會，違反社會倫理，藉諸自己身強體壯之生理優勢，而對住在該大樓年幼之A 女為強制猥褻，對於A 女身心造成難以抹滅之傷害，並對A 女心理健康發展戕害至鉅，亦損及日後A 女對兩性關係之認知，被告犯罪之動機、目的，俱無足憫，其手段亦甚卑劣。又考量被告之犯後態度（於警詢、偵查中、原審準備程序中雖承認有為起訴書所載之客觀行為，惟表示係與A 女玩耍，迄原審審理時承認全部犯行），兼衡被告大學畢業之智識程度、生活狀況及頭部曾受傷等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認強制猥褻犯行，指摘原判決所認定之罪名有誤，並無理由；被告上訴意旨另以其腦部曾受傷，導致其思考能力、判斷力受到影響；又其父親罹患高血壓、糖尿病等疾病，且因意外事故導致行動不便，家中生計均賴被告一人維持等情，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失衡情形，即不得指為違法。查原審判決綜據前述各項情狀而量處上開刑度，經核並無逾越法定刑度或輕重失衡之情形；再衡以被告所犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，法定最低刑度為有期徒刑3 年，最高刑度為有期徒刑10年，原審量處被告有期徒刑3 年4 月，已屬低度刑期，被告執上情指摘原判決量刑過重，應屬無據。是本件被告上訴無理由，應予駁回。另據被告自承仍在漢衛保全公司他棟大樓擔任保全員（見本院卷第54頁背面），以其上開行為，又非僅一件行為（見本院卷第54頁），是否於本案確定前仍適於同一職務，另函請漢衛保全公司及主管機關參酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。