臺灣高等法院 高雄分院108年度聲字第249號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　108年度聲字第249號

聲請人

即受刑人

蕭清德

上列受刑人因不服臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮（103 年度執再岩字第1302號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蕭清德（下稱異議人）犯附件一、二所示13罪（見本院卷第10至13頁），分別經法院判處罪刑暨裁定減刑如各該附件一、二所載，其中附表一編號1 、5 、6 、7 之罪（即異議人所稱「A 罪部分編號1 、5 、6 、7 」），定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案）；編號2 、3 、4 、8 、9 、10之罪（即異議人所稱「A 罪部分編號2 、3 、4 、8 、9 、10」），定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱乙案）；另附件二編號1 至3 之罪（即異議人所稱「A 罪部分編號11、12」及「B 罪部分編號1 」），定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱丙案）。惟上開附件一編號5 、6 、7 、8 、10（即異議人所稱A 罪編號5 、6 、7 、8 、10）與及附件二編號1 、2 （即異議人所稱A 罪編號11、11）所示7 罪，均符合檢察官向本院聲請定應執行刑之要件，詎檢察官僅就附件二所示3 罪（即異議人所稱A 罪編號11、12及B 罪編號1 ）聲請定應執行刑，而遺漏附件一編號5 、6 、7 、8 、10等5 罪也能與附件二編號3 （即異議人所稱B 罪）定執行刑，顯見檢察官係擇其中最為不利於異議人之數罪向法院聲請定其應執行刑，至異議人蒙受重大不利益。承上，附件一編號5 、6 、7 、8 、10與及附件二編號1 、2 等7 罪，應符合數罪併罰之要件與附件二編號3 （即異議人所稱B 罪）合併定應執行刑，因檢察官有所遺漏，異議人乃遞狀向高雄地檢署檢察官提出有遺漏未聲請之宣告刑，經該署檢察官（應係臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官）向本院聲請定應執行刑，卻遭本院103 年度聲字第704 號以違反一事不再理之原則駁回聲請，並經最高法院103 台抗字第547 號裁定駁回異議人之抗告確定。又本件係肇因檢察官當初向本院聲請定應執行刑時，任憑己意選擇對異議人最為不利之數罪向本院聲請，此因檢察官處置失當致異議人蒙受重大不利益，應認係檢察官執行之指揮為不當。為此，爰提起聲明異議（即高雄地檢署103 年執再岩字第1302號），以資救濟云云。

二、經查：

㈠、本件異議人所犯如附件一、二所示13罪，分別經法院判處罪刑確定，其中附件一編號1 、5 、6 、7 之罪（即異議人所稱「A 罪部分編號1 、5 、6 、7 」），經本院96年度聲減字第560 號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年1 月確定（甲案，即96年執減更公字第4208號之1 指揮書，已執畢）；附件一編號2 、3 、4 、8 、9 、10之罪（即異議人所稱「A罪部分編號2 、3 、4 、8 、9 、10」），經本院同上案號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年7 月確定（乙案，即96年執減更公字第4208號指揮書，已執畢）；另附件二編號1 至3 之罪（即異議人所稱「A 罪部分編號11、12」及「B 罪部分編號1 」），其中編號1 、2 經裁定減刑後，經本院102年度聲字第742 號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（丙案，即103 年執再岩字第1302號指揮書，尚未執行）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定書及指揮書影本在卷可稽（見本院卷第15至21、24至25、30至32頁）。又上開附表二所示乙案3 罪，嗣經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官向本院聲請定應執行刑，經本院103 年度聲字第704 號以違反一事不再理而駁回聲請，並經最高法院103 台抗字第547 號裁定駁回異議人之抗告確定等情，亦有上開前案紀錄表及各該裁定書影本附卷可參（見本院卷第33至35頁），此部分事實，均可認定。

㈡、然查：稽之附件一、二所示各罪，其中甲案（即附件一編號1 、5 、6 、7 ）各罪之基準日為93年11月9 日（即附件一編號1 ）；乙案（即附件一編號2 、3 、4 、8 、9 、10）各罪之基準日係91年4 月9 日（即附件一編號9 ）；丙案（即附件二編號1 至3 ）各罪之基準日係96年6 月6 日（即附件二編號2 ），故就甲、乙、丙三案所定應執行刑，就各該裁定應執行刑之案件為個別觀察，並無不當，故檢察官依據上開確定裁定指揮執行，核與法律規定相符。至異議人雖主張附件一編號5 、6 、7 、8 、10及附件二編1 、2 等7 罪，與附件二編號3 （即異議人所稱B 罪）之罪，符合數罪併罰之要件，檢察官漏未合併向法院聲請定其應執行刑云云，惟此部分與法律所定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，異議人徒憑己意任作主張，並據以指摘檢察官之執行指揮不當，顯屬無據。

㈢、再按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。又倘受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，始可認係檢察官執行之執行指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟。查：本件異議人並未提出其已就附件一、二所示部分之罪所處之刑，另向檢察官請求向法院聲請法院重定其應執行刑（即本院103 年度聲字第704 號以外之其他聲請），經檢察官消極遲未處理或否准其請求之相關聲請、駁回（函覆）等文件供參，逕執高雄地檢署103 年度執再岩字第1302號執行指揮書作為聲明異議之標的，主張檢察官之執行指揮違法不當，揆諸上開說明，核與聲明異議之要件不合。

三、綜上所述，異議人所執理由，指摘檢察官就103 年度執再岩字第1302號案件之執行指揮不當，容有誤解，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486 條、第220 條，裁定如主文。